DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DA ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Sonia Maria Mira em face do INSS em que requer a concessão de benefício assistencial por ser deficiente e viver em situação de miserabilidade com o marido, idoso, e com duas filhas, que sofrem de deficiência mental e paralisia cerebral.

Sentenciando, o magistrado a quo julgou improcedente a demanda, porquanto não comprovada a deficiência e a miserabilidade, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da causa e ao ressarcimento dos honorários periciais à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida (evento 63).

Inconformada, a parte autora apelou, sustentando que está incapacitada física e psicologicamente para o labor. Aduz que a renda familiar é suficiente para fazer frente às despesas mensais, visto que o núcleo familiar é composto por ela, pelo marido idoso e por duas filhas com deficiência mental e paralisia cerebral. Requer a reforma da sentença (evento 69).

O Ministério Público opinou pelo desprovimento da apelação (evento 4, TRF4).

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que a apelação interposta pela parte autora deve ser conhecida, por ser própria, regular e tempestiva.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade da parte autora e da miserabilidade familiar.

Trata a presente ação do direito da parte autora à percepção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição Federal de 1988, e regulado nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com as alterações introduzidas pelas Leis 9.720/1998, 12.435/2011, 12.470/2011 e 13.146/2015.

Pela redação atual, decorrente da pela Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Logo, a concessão do benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos:

a) condição de deficiente ou idoso (65 anos ou mais, a partir de 1º de janeiro de 2004, quando passou a viger o Estatuto do Idoso - Lei 10.741/2003); e

b) situação de risco social - ausência de meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, caracterizando situação de miserabilidade ou de desamparo.

Na redação original do art. 20, §2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

A família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 8.742/93 (com redação da Lei 12.435/2011).

Registre-se que o conceito acima não contempla todos os desenhos familiares existentes na sociedade contemporânea. A interpretação literal pode levar o julgador a contrariar o objetivo da norma constitucional, que prevê socorro do Poder Público ao portador de deficiência e ao idoso em situação de risco social. Assim, tenho que o rol de integrantes da família elencado na legislação ordinária não é taxativo, merecendo análise acurada no caso concreto.

Da condição socioeconômica

Quanto ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 dispõe que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 do salário mínimo.

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz, nos seguintes termos:

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 567.985/MT, com repercussão geral reconhecida, reviu posicionamento anterior e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do referido § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93.

Consta da ementa do julgado:

Nessa senda, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, bem como a possibilidade de admissão de outros meios de prova para verificação da hipossuficiência familiar, tenho que cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

A parte autora nasceu em 26/05/1959, contando 52 anos à época do requerimento administrativo, formulado em 08/03/2012 e indeferido sob o argumento de que ausente a hipossuficiência familiar (evento 1, Indeferimento9). A presente ação foi ajuizada 18/09/2015.

Foram realizadas duas perícias médicas. O exame empreendido pelo psiquiatra José Lúcio da Silveira em 18/11/2015 apontou que a autora, com 56 anos, estava em tratamento para transtorno de humor há 16 anos, não havendo incapacidade para o labor nem para os afazeres domésticos (evento 30, LAUDO1). O laudo produzido pelo ortopedista e traumatologista Jonas de Melo Filho em 15/12/2015 indicou que a requerente era portadora de lombalgia crônica assintomática, que não gerava incapacidade (evento 32, LAUDO1).

Nesse contexto, um dos argumentos da apelação volta-se contra a conclusão do juízo, ao destacar que o laudo ortopédico consigna que "a examinada apresenta a doença alegada, porem atualmente assintomática". A leitura atenta do laudo (evento 32) demonstra que a doença alegada (lombalgia crônica) não impede a atividade da autora, "pois o exame clínico não evidenciou contratura musculares paravertebral, sem sinais de atrofias, sem evidências de compressão radicular, ao raio x coluna sem alterações detectáveis pelo método, desta forma sem elementos para fixar incapacidade laborativa, podendo retornar ao trabalho habitual".

Nesse ponto, também afasto o argumento recursal que sustenta incapacidade pelo fato de, em 2012, peritos do INSS terem atestado tal condição. Com efeito, a fim de se avaliar a condição da autora neste feito, não se pode desconsiderar a mutação das condições pessoais e sociais da autora, que apresentam, três anos depois, quadro diverso, em que ausente incapacidade. No caso ora em julgamento, o laudo pericial judicial não só é mais atual, como feito por profissional de confiança do juízo, e bem elaborado (eventos 30 e 32). Daí, inclusive, a razão pela qual o indeferimento judicial de pergunta sobre a incapacidade pretérita se sustenta, pelo que também aqui respeitosamente discordo das razoes de apelação.

Ainda, no terreno pericial, também rejeito o argumento recursal quanto ao alegado desconhecimento, por parte da perita assistente social, acerca da fundamentação teórica da Classificação Internacional de Funcionalidades. O objeto do processo não é teorético; busca-se avaliar, de modo fundamentado e racional, a vulnerabilidade social da família, o que é diferente de conceituar, discriminar e quantificar, do ponto de vista abstrato, as várias incapacidades e ou disfunções do ser humano.

Ainda quanto à condição de deficiência, o apelo argumenta que, por ter que se dedicar integralmente ao cuidado de seu esposo e filhas, a requerente não pode buscar seu sustento no mercado de trabalho, donde estar presente tal condição.

A tarefa de cuidado de pessoas idosas e com deficiência merece todo reconhecimento, sendo parte dos contextos da vida interdependente estabelecida em comunidades humanas e, em especial, na comunidade familiar. Esta tarefa, como se sabe, pode ser muito exigente e custosa pessoalmente, circunstância presente nestes autos, pelo que impende aqui registrar a admiração e o respeito nutridos por este Tribunal à autora e às tarefas a que se dedica.

No entanto, tal situação não torna a autora titular do direito ao BPC.

De fato, como visto, a autora não ostenta "impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas" (art. 1º da Convenção Inernacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

A proteção constitucional e internacional voltada à pessoa com deficiência diz respeito a tal condição, o que não se confunde com a impossibilidade de ir ao mercado de trabalho auferir renda pelo fato de dedicar-se aos cuidados de seu esposo e filhas. Vale dizer, não se trata de benefício visando a compensar situação de perda de capacidade laboral produtiva na economia capitalista pelo cuidado de terceiros.

De fato, a capacidade de cuidado, zeloso, dedicado, efetivo e eficaz, por parte da cuidadora, nela pressupõe a presença de capacidades físicas, mentais, intelectuais e sensoriais bastante desenvolvidas, impondo-se a distinção, que me parece clara, entre a pessoa com deficiência destinatária de tais cuidados e aqueles outros indivíduos que se dedicam a tais cuidados, como inclusive se pode inferir dos termos da própria Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 18, 2 e art. 23, 5).

A condição da autora, no regime legal vigente relativo à assistência social e direitos da pessoa com deficiência, encaixa-se no conceito de atendente pessoal, como sendo "pessoa, membro ou não da família, que, com ou sem remuneração, assiste ou presta cuidados básicos e essenciais à pessoa com deficiência no exercício de suas atividades diárias, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas" (Lei n. 13.146/2015, art. 3, XII).

Por fim, não favorece à autora a previsão do artigo 28 da Convenção, quando menciona o direito das pessoas com deficiência a um padrão adequado de vida para si e para suas famílias. A prestação social ora pleiteada é o benefício de prestação continuada, previsto no art. 20 da Lei. 8.742/1993, é devido somente à pessoa com deficiência ou idosa, sem condições para manter-se, hipóteses em que a autora não se enquadra. Se se cogitasse de outro benefício, devido por quem não é pessoa com deficiência mas dela cuida, por ser familiar atendente pessoal, aí sim poder-se-ia cogitar de eventual direito subjetivo, demanda aqui não proposta nem discutida.

A respeito da condição econômica do grupo familiar, assim dispôs a sentença ora atacada: "(...) tem-se que a renda per capita da família é de R$ 922,53(R$ 3.690,15/ 4 pessoas), muito superior ao limite estipulado na LOAS (1/4 do salário mínimo (1/4 de R$ 880,00 = R$ 220,00). Ainda que por analogia o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 também seja aplicado aos deficientes e, por consequência, ocorra a exclusão da renda auferida pelas filhas da autora do cálculo da renda per capita, eis que não superiores a um salário mínimo, e das próprias filhas da autora como integrantes do grupo familiar, a renda é superior ao limite estabelecido na LOAS (R$ 1.930,15/ 2 pessoas = R$ 965,07). (...)".

O estudo social, realizado em 23/11/2015, informou que residiam na mesma casa à época: a autora, Sônia Maria (56 anos); o marido, João Bento (69 anos); e as filhas, Miriam Maria (39 anos) e Raquel Cristiane (30 anos), ambas com deficiência mental e paralisa cerebral. A autora teve outro filho, com os mesmos problemas neurológicos, o qual veio a falecer aos 18 anos. A renda familiar na data da visita era de R$ 3.152,00, proveniente da aposentadoria do marido e dos dois benefícios no valor de um salário mínimo cada pagos pela Prefeitura Municipal às filhas da autora.

A assistente social afirmou que a família vivia em uma casa própria, em madeira, em bom estado de conservação, com dois quartos, sala, cozinha, banheiro e lavanderia, guarnecida com móveis em estado razoável, situada em Araquari/SC. Referiu que eles possuíam um automóvel quitado, modelo Prisma, ano 2010.

Quanto às despesas mensais, informou que eram aplicados R$ 650,00 em alimentação, R$ 270,00 em energia elétrica, R$ 110,00 em gás, R$ 300,00 em combustível, R$ 80,00 em telefone e R$ 600,00 em alimentação especial para as filhas, totalizando R$ 2.010,00. Referiu que eram gastos mais R$ 1.200,00 em medicação e fraldas, sendo R$ 300,00 em remédios para o casal e o restante para as meninas. Foram anexadas fotos da residência, que apontam tratar-se de moradia simples, mas em boas condições de habitabilidade, guarnecida com móveis e utensílios básicos, em bom estado de conservação. A conclusão da assistente foi no sentido de que não havia vulnerabilidade social (evento 28, Laudo 1; e evento 49, Laudo 1).

Ao encerrar, rejeito o argumento recursal quanto à existência de coisa julgada em favor da parte autora.

Com efeito, decisão judicial favorável em litígio diverso, travado entre uma das filhas da autora e o INSS, a par de não envolver coincidência de partes no polo ativo da demanda, debruçou-se sobre a condição de pessoa com deficiência da filha da autora, ao passo que neste processo perquire-se tal condição relativa à autora, mãe daquela que foi requerente no outro litígio.

Honorários advocatícios e periciais a cargo da parte autora, cuja exigibilidade resta suspensa em razão da assistência judiciária gratuita concedida.

Nos termos do § 11º, art. 85, do NCPC, os honorários advocatícios devem ser majorados no tribunal, levando-se em conta o trabalho adicional em grau recursal.

Importa referir que a improcedência foi mantida, o valor atribuído à causa foi de R$ 55.540,81 e que foram fixados na sentença honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa. Logo, os honorários advocatícios devem ser majorados para o montante de 15% do valor da causa.

Negado provimento ao apelo da parte autora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da autora.

É o voto.

Na sessão do dia 13/06/2017, o eminente Relatador decidiu por bem negar provimento à apelação da parte autora.

Peço vênia para divergir de Sua Excelência, pois entendo que deve ser reformada a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício assistencial devido à pessoa portadora de deficiência.

De fato, trata-se de recurso da parte autora em ação ordinária proposta por Sônia Maria Mira em face do Instituto Nacional do Seguro Social objetivando a concessão de benefício assistencial ao deficiente (NB 550.402.802-3, DER 08.03.2012)

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da autora e da situação de risco social de sua família.

Diante disso, foram realizadas duas perícias médicas, uma em 18/11/2015, pelo Dr. José Lúcio da Silveira, CRM/SC 12.840, CRM/PR 20.005, Médico Psiquiatra pela Associação Brasileira de Psiquiatria e Associação Médica Brasileira, Pós Graduado em Perícias Médicas (Evento 30) e a segunda em 15/12/2015, pelo Dr. Jonas de Mello Filho, CRM/SC 7603, CRM/PR 14.108, especialista em perícias médicas, ortopedista e traumatologista (Evento 32). Os dois laudos atestaram a capacidade laboral da autora na data em que ela foi avaliada.

Mesmo assim, os referidos especialistas são unânimes ao esclarecer que a paciente, atualmente, não apresenta sintomas incapacitantes atribuíveis às enfermidades que possui.

Não obstante as considerações esposadas pelos experts, entendo que o juízo não está adstrito às conclusões dos laudos periciais, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo as perícias certificado a existência das patologias alegadas pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.). Nessa linha, leciona Fabio Luiz dos Passos:

Diversa não é a interpretação do eminente Juiz Federal e professor de Direito Previdenciário José Antonio Savaris (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2014, p. 275-276), sustentando que não atende ao dever de fundamentação a decisão judicial que consubstancia simples referência à resposta pericial a um dos quesitos que lhe foram formulados (se há ou não incapacidade para o trabalho). Por conseguinte, vaticina o ilustre magistrado, quando a sentença denegatória de proteção social não especifica a função habitual do segurado, o seu contexto social (idade, escolaridade, local de residência, etc), a patologia identificada pela prova técnica e pelos demais achados médicos, e tampouco arrisca pensar o segurado para além da sala em que é realizada a perícia judicial, culmina, a referida sentença, por carecer da necessária fundamentação. Por conta disso, existindo documentação médica relevante, as conclusões do julgador podem afastar-se, por exemplo, quanto à existência de incapacidade, quando à data do seu início, ou quanto à existência de incapacidade que justifique a concessão de benefício.

Os critérios de exame das provas no processo previdenciário já não se restringem aos instrumentos e às formas tradicionais. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios categóricos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

Nesse aspecto, não é preciso romper com os paradigmas da dogmática, porque tal meio probatório é legal e, no contexto, pode e deve ser valorada, sobretudo para essa espécie de prestação social, intrinsecamente permeada pela subjetividade, haja vista o moderno conceito de incapacidade dado pela Organização Mundial da Saúde:

A tendência, pois, é de uma maior valorização da prova indiciária, o que, aliás, já vem sendo feito pela jurisprudência em relação a outros benefícios previdenciários, como nos casos da aposentadoria rural por idade (v.g. AgRg no AREsp 163.261/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 17-12-2012).

Ademais, não se pode olvidar que o artigo 472 do NCPC prevê que o juiz poderá, inclusive, dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes, o que, aliado ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, demonstra a possibilidade de emprego de tais meios.

Muitas vezes, se instala a dúvida científica em relação à verdade sobre um fato relevante à solução do conflito. Um caso emblemático na área do direito da seguridade social é a questão da incapacidade para fins previdenciários. Não é diferente quando se está diante dos pedidos de tratamentos e medicamentos especiais. Uma dose de recursividade ao pragmatismo pode ajudar o juiz na tarefa de compelir o Estado a cumprir o seu papel constitucional de proteção social.

Se vamos assumir que a verdade real precisa ser perseguida, e nem sempre nos deparamos com a prova cabal, seja sobre a própria incapacidade ou sobre a data do início desta, um raciocínio filosófico pragmático autoriza, a partir de uma boa "inquirição", a recursividade às "evidências". As circunstâncias do caso precisam ser levadas em conta.

A perícia judicial previdenciária deveria ser uma avaliação holística, o que permitiria distinguir as circunstâncias do caso concreto, inclusive a perspectiva das consequências do reconhecimento para a manutenção da vida e da subsistência digna, objetivo primaz do Estado.

Cumpre salientar que quando a ciência médica não consegue subsidiar a instrução com elementos mínimos sobre o estado global de saúde do segurado, a proteção social há de ser conferida pelo Estado-Juiz, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da proteção do hipossuficiente, pois, consoante abalizada lição de João Batista Lazzari (Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 89), não há razão para gerar proteção ao sujeito passivo - como, certas vezes, acontece em matéria de discussões jurídicas sobre o direito dos beneficiários do sistema a determinado reajuste ou revisão de renda mensal, por dubiedade da norma, visto que incide, a regra de interpretação in dubio pro misero, ou pro operário, pois este é o principal destinatário da norma previdenciária.

Por conseguinte, delineado conflito aparente entre as avaliações médicas elaboradas pelos profissionais da Autarquia Previdenciária, pelo médico-assistente do segurado e pelo próprio expert do juízo, impõe-se, com fundamento no princípio in dubio pro misero, acolher a conclusão da asserção mais protetiva ao bem jurídico tutelado pelos benefícios de incapacidade, isto é, a vida, a saúde, e, mais remotamente, a própria dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil insculpido no artigo 3º, inciso III, da Constituição da República, sob pena de o próprio Poder Judiciário afrontar o princípio da proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot).

Ademais, importa ressaltar que, no caso concreto, a autora, nascida em 26/05/1959, atualmente com 58 anos, desde seus 17, realiza atividades braçais que envolvem grande esforço físico uma vez que, durante todo esse tempo, vem se dedicando ao cuidado de seus três filhos, todos portadores de paralisia cerebral (um deles já faleceu). Também não há como desconsiderar o fato de que é humanamente impossível depois de mais de 40 anos nessa atividade árdua, desgastante e sumamente exigente e rotineira, manter hígidas as condições físicas e psíquicas para continuar exercendo essa tarefa, ou mesmo conseguir trabalhar em alguma outra atividade através da qual ela possa prover o próprio sustento.

Inclusive, merece destaque o fato de que o parecer médico-pericial do processo administrativo (Evento 1 PROCADM10) foi no sentido de que a autora preenche os requisitos determinados pelo art. 20, §2º, da Lei 8.742/93, de incapacidade para a vida independente e para o trabalho.

Cumpre destacar que vieram aos autos cópias de atestados médicos (Evento 1 ATESTMED12), todos datados de 2012, referindo que a paciente, Sra. Sônia Maria Mira, a) faz tratamento para depressão recorrente desde 2007 (CID F33), b) é portadora de Diabetes Mellitus, tipo II e é cuidadora de dois filhos com paralisia cerebral (CID F43 e E10.9) e c) iniciou os atendimentos psicoterapêuticos sem previsão de alta. Há também receituários médicos e receituários de medicação controlada. Como se vê, esses documentos médicos confirmam o estado incapacitante da requerente.

Portanto, ainda que os laudos periciais realizados tenham concluído pela aptidão laboral da parte autora, é forçoso reconhecer que a confirmação da existência das moléstias incapacitantes referidas na exordial (lombalgia crônica e transtorno do humor), corroborada pela documentação clínica e por todo o histórico pessoal e drama familiar, associada às suas condições pessoais - do lar, cuidadora de duas filhas adultas portadoras de paralisia cerebral congênita, e idade atual (58 anos) - demonstram o efetivo direito da parte autora à concessão do benefício assistencial.

Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).

Desse modo, a incapacidade para a vida independente (a) não exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.

A Proteção Social almejada pela Constituição, que condensa a vontade do povo, está intimamente relacionada com a prática da Justiça Social. Enquanto importante vértice desta, a proteção social supõe a redução das desigualdades, objetivo que representa a busca incessante da equidade como valor estruturante de uma sociedade democrática e fraterna baseada no respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa.

Um dos desafios primordiais é a igualização dos deficientes. É dizer: o desiderato constitucional, traduzido em políticas públicas assistenciais, de possibilitar aos deficientes, o quantum satis, a compensação de suas limitações, para que possam desfrutar de uma vida normal ou igual aos demais indivíduos em termos de capacidades e oportunidades.

Embora não seja suficiente, a renda mínima de subsistência proporcionada pelo BPC é imprescindível. Representa, digamos assim, o início de tudo! Bem lembra Diniz (Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 14), que a "inclusão das pessoas deficientes na vida social passa por assegurar-lhes um nível básico de rendimento e, ao que tudo indica, esse nível pode ser maior que o necessário para as demais pessoas".

Na execução das políticas públicas assistenciais voltadas ao deficiente, o primeiro desafio é distinguir incapacidade para o trabalho com deficiência. Tem-se visto, no exercício da magistratura, amiúde, essa confusão a permear as avaliações técnicas e a compreensão judicial acerca da deficiência.

A Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, da Organização das Nações Unidas, aprovada e ratificada pelo Brasil, define pessoas com deficiência como "aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas".

Considera-se que a partir da internalização da Convenção dos Direitos das Pessoas Deficiente da ONU no sistema normativo brasileiro, com dignidade de Emenda Constitucional, houve substituição do conceito de deficiência como incapacidade para o trabalho e para a vida independente para um novo conceito de deficiência.

A deficiência encontra-se agora conceituada pelo preâmbulo Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em sua alínea "e", "reconhecendo que a deficiência é um conceito em evolução e que a deficiência resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais pessoas".

A circunstância de a Convenção ter sido aprovada na forma do disposto no art. 5º, § 3º, da CF, com hierarquia normativa equivalente a emenda constitucional, confere-lhe maior relevância, tornando obrigatória a sua consideração por toda e qualquer norma infraconstitucional sobre a matéria, revogadas as que lhe sejam afrontosas.

O primeiro avanço na avaliação técnica da deficiência ocorreu com a introdução dos novos parâmetros para avaliação do requisito de deficiência. O Decreto nº 6.214/07, que regulamentou o benefício de prestação continuada, tratou de nortear a avaliação da deficiência do segurado, exigindo a observância da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde - CIF, e a realização da perícia social, a partir de 2009.

Conforme preceitua o art. 20 da Lei n° 8.742/93, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 12.435, de 2011),

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

A Lei n° 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela portadora de impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

E a Lei n° 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

Com o advento do Estatuto da Pessoa Deficiente (Lei nº 13.146/15), a redação do art. 20, § 2º, da Lei n° 8.742/93, passou a ser a seguinte:

Para dar sentido ao novel texto legal, precisa-se recorrer ao art. 3º, inciso IV, da Lei 13.146/15, que traz a conceituação das diferentes espécies de barreiras que podem obstruir a participação em igualdade de condições da pessoa com deficiência:

Portanto, é patente a diferença entre os dois conceitos. A incapacidade necessita da deficiência, e que esta impeça o regular exercício das atividades laborais, enquanto que a deficiência não pressupõe a incapacidade para estar presente.

Conclui-se que, no plano normativo, é defeso conceituar a deficiência que enseja o acesso ao BPC-LOAS como aquela que incapacite a pessoa para a vida independente e para o trabalho. Deficiente passa a ser "aquele que possui algum tipo de impedimento, que, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas".

Cumpre lembrar, como premissa, que o conceito de deficiência deve ser conjugado com a situação de vulnerabilidade ou precariedade econômica, o que torna ainda mais acentuadas as dificuldades do deficiente em relação à hostilidade do ambiente social. Para um deficiente oriundo de família abastada, as suas limitações podem ser compensadas com certa facilidade (cuidados especiais, tecnologia, logística etc), mas para o pobre, os desafios serão sempre mais difíceis de serem transpostos, exacerbando as suas desigualdades sociais.

Evidentemente, a perícia e a compreensão judicial acerca da deficiência precisam levar em conta tais pressupostos. Uma análise que se limita ao conceito de deficiência enquanto exclusiva limitação do corpo (modelo biomédico), sem atentar para a relação indivíduo/sociedade (modelo biopsicossocial), coloca por terra o próprio desiderato constitucional de Proteção Social aos deficientes. Bem observou o Desembargador Federal Roger Raupp Rios (TRF4, 5ª Turma, Apelação Cível n° 5006532-93.2014.4.04.7006/PR, j. 11/10/2016):

Não se pode esquecer que a sociedade moderna está organizada com base em práticas, costume, valores, preconceitos e estruturas sociais que pressupõem o convívio de pessoas (corpos) sem impedimentos, sem limitações, o que, via de regra, conspira para a hostilização do ambiente social, no sentido de exacerbar a opressão social sofrida por pessoas deficientes.

Por outro lado, revela-se equivocada a avaliação da deficiência que considera apenas implicações para a pessoa do deficiente, olvidando que a vida social e particular dele depende, quase que invariavelmente, da ajuda e dos cuidados de terceiros. Por isso, lembra Diniz (2010, p. 14), que "as políticas voltadas à deficiência não devem ser confundidas com políticas para deficientes apenas, e sim abarcar todas aquelas pessoas que fazem parte da esfera de cuidados do deficiente".

Vale aqui lembrar que deficiência não significa que a pessoa esteja submetida a uma vida vegetativa, totalmente dependente dos cuidados de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

Por conseguinte, as perícias médicas realizadas para fins de concessão de benefício assistencial devem ser avaliadas diferentemente dos exames realizados nos casos de concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, consoante leciona Wederson Santos, no artigo O que é incapacidade para a proteção social brasileira? (in Deficiência e igualdade: o desafio da proteção social. In: MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora; BARBOSA, Lívia (org.). Deficiência e igualdade. Brasília: LetrasLivres - EdUnB, 2010, p. 178-190):

No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18-04-2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.

Assim, forçoso reconhecer que as despesas com os cuidados necessários da parte autora, especialmente medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.

A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.

Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, realizado em 17-04-2013, declarou, outrossim, a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", baseado nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como no caráter de essencialidade de que se revestem os benefícios de valor mínimo, tanto previdenciários quanto assistenciais, concedidos a pessoas idosas e também àquelas portadoras de deficiência. Segundo o STF, portanto, não se justifica que, para fins do cálculo da renda familiar per capita, haja previsão de exclusão apenas do valor referente ao recebimento de benefício assistencial por membro idoso da família, quando verbas de outra natureza (benefício previdenciário), bem como outros beneficiários de tais verbas (membro da família portador de deficiência), também deveriam ser contemplados.

Este TRF, aliás, já vinha julgando no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso.

Assim, no cálculo da renda familiar per capita, deve ser excluído o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima (EIAC nº 0006398-38.2010.404.9999/PR, julgado em 04-11-2010), ou de benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC N.º 2004.04.01.017568-9/PR, Terceira Seção, julgado em 02-07-2009). Ressalto que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social em 25/11/2015 (Evento 28), no qual se destacam os aspectos abaixo indicados:

Como se vê, por vezes, a renda familiar sequer é suficiente para as despesas mensais básicas.

No contexto em análise, em que convivem duas pessoas idosas, com diversas patologias e duas mulheres adultas com paralisia cerebral, portadoras de necessidades especiais, é indispensável que haja uma série de cuidados, em função das limitações e incapacidades de cada um dos seus membros. É preciso que cada componente da família faça uso de diversos recursos que auxiliariam no seu cotidiano, tais como alimentação adequada, materiais de higiene, vestuário e medicamentos. Tudo isso tem um custo elevado, mas, o grupo familiar não possui condições de arcar, sem comprometer a própria subsistência.

Ademais, é bom lembrar que a noção de pobreza não indica somente estado de privação material, mas, contém elementos de ordem social, cultural e relacionado ao acesso a direitos. Assim, no caso em tela, é evidente que, além da insuficiência de renda, há a privação de certas liberdades que geraram conseqüências negativas na vida da requerente. As particularidades e circunstâncias da realidade da autora, ou seja, a falta de escolaridade e de profissionalização, a conduta marcada pelo isolamento social em razão de tantas responsabilidades e deveres havidos durante toda uma vida, em razão de uma excentricidade da natureza, ou do destino, que lhe deu três filhos portadores da mesma doença incapacitante, dentre outros, caracterizam, sem dúvida alguma, uma situação de vulnerabilidade pessoal e social.

Portanto, entendendo que o Benefício de Prestação Continuada (BPC) é um direito humano que atende ao princípio da dignidade da pessoa, pois possibilita às vítimas das desigualdades sociais e do sistema capitalista moderno, o atendimento das mínimas necessidades inerentes à sobrevivência.

Logo, configurada a situação de vulnerabilidade e preenchidos os requisitos legais, deve ser reconhecido o direito da autora ao benefício assistencial a contar de 08.03.2012, data do requerimento administrativo.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora faz jus ao benefício assistencial a partir do requerimento administrativo (DER 08/03/2012), impõe-se, assim, a reforma da sentença.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Reforma-se a sentença para reconhecer o direito da autora ao recebimento do benefício assistencial desde 08/03/2012, data do requerimento administrativo (Evento 1), e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2017, na seqüência 624, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR., E OS VOTOS DOS DES. FEDERAIS ROGERIO FAVRETO E VÂNIA HACK DE ALMEIDA ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDOS O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ E O JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. JULGAMENTO REALIZADO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC/2015.