DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIOS DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E DA ISONOMIA. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À CONCESSÃO DE APOSENT...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, solvendo questão de ordem, converter o julgamento em diligência para realização de perícia médica indireta mediante baixa dos autos ao Juízo de origem, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de adicional de 25% sobre o valor de aposentadoria por idade em razão da necessidade superveniente de acompanhamento de terceiros em razão de graves problemas de saúde.

Sustenta, em síntese, que possui doença de Alzheimer, necessitando de ajuda de terceiros inclusive para realizar as tarefas mais elementares. Alega cerceamento de defesa, já que não foi realizada prova pericial e a possibilidade de aplicação de forma extensiva do acréscimo de 25% à aposentadoria por idade (fls. 79/90).

Com as contrarrazões (fls. 93/94), vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

A jurisprudência deste Colegiado vem admitindo a concessão do adicional de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, aos segurados que já auferiam benefício diverso de aposentadoria por invalidez:

De outra banda, embora a Colenda Terceira Seção tenha se dividido quanto ao tema por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes 0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, j. 24-07-2014, haja vista que aquele caso foi decidido em voto de desempate, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de concessão do referido adicional a benefício diverso da aposentadoria por invalidez (REsp 1448664/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 02/06/2015). Além disso, não se pode olvidar que no, âmbito dos Juizados Especiais Federais, a TNU firmou entendimento no sentido de que o adicional previsto no artigo 45 da LBPS não se restringe aos beneficiários de aposentadoria por invalidez (PEDILEF 05010669320144058502, Rel. Juiz Federal Sérgio Queiroga, DJe 20-03-2015).

Estabelecidos os contornos jurisprudenciais sobre a questão sub examine, entendo que a universalidade da proteção social (CF/88, art. 194, I), enquanto objetivo fundamental desta política social, não pode ser iludida por norma infra-constitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.

Se a política pública de proteção social protege insuficientemente o direito fundamental, torna-se necessária a intervenção judicial com vistas à sua correção, de modo a assegurar ao indivíduo os recursos necessários para sua existência digna em sociedade.

É elementar que uma política social destinada a garantir condições dignas de subsistência à pessoa atingida por determinada contingência adversa deve orientar-se pelo critério da abolição de todas as formas de privação de recursos para subsistência.

Se uma contingência social, como a incapacidade para o trabalho, por exemplo, transforma-se em fator com potencialidade para suprimir da pessoa as condições de obter recursos a partir de seus esforços pessoais, a imediata compensação social se justifica em nome da preservação da vida humana e com vistas à promoção da autonomia pessoal, elementos constitutivos da dignidade humana.

Quando o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade encontra-se esvaziado porque o sistema normativo oferece proteção insuficiente a este direito fundamental, restam violados o princípio da proibição da proteção insuficiente e o princípio da universalidade da proteção humana contra riscos sociais.

O princípio da proibição de proteção insuficiente - (Untermassverbot) é ainda pouco explorado pela dogmática constitucional, especialmente no que concerne aos direitos fundamentais sociais.

O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente.

Quando do julgamento da Reclamação 4374 (j. 19/04/2013), tendo como tema a análise do critério econômico para a concessão do benefício assistencial, o Supremo Tribunal Federal expressamente reconheceu a eficácia normativa do princípio da proibição da proteção deficiente, com seus corolários de orientação na aplicação judicial do direito com vistas a assegurar a proteção do direito fundamental. Colhe-se do voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes, neste sentido:

Feitas essas considerações, a questão reside em saber se o art. 45 da Lei 8.213/91 comporta somente interpretação restritiva ou se pode ser estendido a outras espécies de benefícios, destacadamente nas hipóteses em que o segurado é titular de aposentadoria por idade, especial ou tempo de contribuição.

No que se relaciona à discussão em comento, o princípio constitucional da proibição da proteção insuficiente orienta que a definição da proteção previdenciária devida ao segurado não deve ficar adstrita ao momento inicial de concessão de um benefício, como se neste momento se retirasse toda e qualquer obrigação da Administração Previdenciária sobre a sorte do segurado.

Uma cobertura previdenciária apenas "de partida" adequada não satisfaz as exigências do princípio constitucional da proibição da proteção insuficiente. A ideia de proteção suficiente, aliás, traz o pensamento de que a previdência social deve atuar quando é verificada a necessidade, isto é, diante da ocorrência e permanência de uma contingência social. Alterando-se os fatos, a cobertura previdenciária deve ser adaptada (modulada), podendo cessar ou, ao contrário, ser intensificada.

No âmbito da seguridade social, há norma específica que tende a realizar a conformação da prestação previdenciária à contingência e nível de necessidade do servidor público federal aposentado pelo Regime Próprio: "o servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, se acometido de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1º, passará a perceber provento integral" (Lei 8.112/90, art. 190). Uma vez que a aposentadoria por invalidez é devida com proventos integrais apenas quando decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável (Lei 8.112/90, art. 186, I), compreende-se que a alteração de uma aposentadoria com proventos proporcionais em aposentadoria com proventos integrais somente tem sentido na hipótese referida pelo dispositivo de lei acima transcrito.

É preciso destacar que o direito à proteção previdenciária suficiente ao segurado aposentado tem atuação expressamente assegurada pela própria Lei 8.213/91, quando dispõe que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, "sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício" (art. 15, I). Se o segurado aposentado mantém a qualidade de segurado e cumpriu período de carência sabidamente superior ao exigido para a concessão de um benefício por incapacidade, na hipótese de superveniência dos requisitos específicos às prestações por incapacidade ele fará jus à adequação previdenciária, desde que realmente lhe seja mais favorável.

A concessão de uma aposentadoria espontânea certamente não deve importar a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado, previsão de tratamento dispensada ao indivíduo que perde esta condição (Lei 8.213/91, art. 102). Ora, o elementar direito inerente à qualidade de segurado é justamente o abrigo contra eventos casuais que têm potencialidade para subverter a normalidade com que se conduz a vida. Essas contingências, em que pesem individuais, jamais puderam ser prevenidas ou remediadas pelo indivíduo, salvo se compõe uma minoria privilegiada. Eis a razão de ser dos seguros sociais ainda no século XIX, muito antes da revolução beveridgiana com seu componente mais forte de solidariedade.

As prestações por incapacidade, porque urgentes, assumem destacada importância e guardam a ideia de serem impostergáveis, reclamando maior sensibilidade do sistema normativo no que toca às condições de acesso. Se a prioridade da previdência social é a garantia de meios suficientes de subsistência digna especialmente em face de eventos que diminuem ou eliminam a capacidade para o trabalho, a aplicação do direito no caso deve realizar-se de modo a não entregar o indivíduo à própria sorte (suae quisque fortuna faber est).

Esses seriam argumentos suficientes para se interpretar o art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, no sentido de que nenhuma prestação da previdência social pode ser acumulada pelo segurado aposentado em decorrência do exercício de atividade após a concessão de aposentadoria, o que não estaria a impedir, de qualquer modo, fossem consideradas eventuais contribuições previdenciárias para efeito de cálculo da renda mensal inicial da nova prestação.

Com todo respeito, não se vislumbra qualquer justificativa plausível para a discriminação dos segurados inválidos que dependam de assistência permanente de outra pessoa que são titulares de aposentadorias espontâneas em relação aos segurados aposentados por invalidez, razão pela qual a opção legislativa afronta o princípio da isonomia.

Imagine-se a situação hipotética de dois segurados aposentados que igualmente se encontram severamente incapacitados e absolutamente dependentes da assistência de outra pessoa para o exercício das atividades cotidianas básicas, como higienizar-se, alimentar-se, deambular etc, sendo o primeiro titular de aposentadoria por invalidez e o segundo de uma aposentadoria por idade. Nessa situação, o segurado titular de aposentadoria por invalidez - benefício que pressupõe período contributivo (carência) menor, averbe-se - fará jus ao adicional de 25%, entretanto o segurado aposentado por idade, exposto exatamente ao mesmo risco social de grave repercussão, não poderia receber aludido acréscimo destinado a suprir a despesa extraordinária, tendo comprometida a suficiência da prestação previdenciária de sua titularidade, o que viola o princípio da dignidade humana.

Note-se que estaríamos diante de segurados que se encontram afetados por idêntica contingência social, incapacidade total e permanente e necessidade de assistência permanente de outra pessoa, mas discriminaríamos, com a não concessão do adicional, àquele aposentado por idade. Ocorre que o dado formal (a espécie do benefício de titularidade do segurado) não é a variável a ser considerada, mas sim o dado substancial, qual seja, a incapacidade severa que faz depender de outra pessoa e, por conseguinte, de ter recursos adicionais para fazer frente a este grave risco social.

Trata-se, mutatis mutandis, de dar aplicabilidade à mesma ratio decidendi daquela adotada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 589.963-PR, ocasião em que foi declarada a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/20003 (Estatuto do Idoso). Nesse significativo precedente, a Suprema Corte reconheceu a omissão parcial inconstitucional do aludido dispositivo legal, ante a "inexistência de justificativa plausível para a discriminação dos portadores de deficiência em relação aos idosos, bem como dos idosos beneficiários da assistência social em relação aos idosos titulares de benefícios previdenciários no valor de até um salário mínimo".

Em suma, a compreensão restritiva do art. 45 da Lei 8.213/91 implica interpretação que viola, a um só tempo, o princípio da vedação da proteção insuficiente de direito fundamental (Rcl 4374, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 04/09/2013), e o princípio da isonomia (RE 580963, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/04/2013, DJ 14/11/2013).

Ressalte-se, outrossim, que diante da ausência de previsão de fonte de custeio específico para o adicional de 25% para os próprios casos de aposentadoria por invalidez, não há razão para a sua exigência em relação às demais espécies de aposentadoria, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia.

Por essas razões, deve-se compreender que o adicional de que trata o art. 45 da Lei 8.213/91 tem como pressuposto de concessão o fato de o segurado se encontrar incapacitado de modo total e permanente, necessitando ainda de assistência contínua de outra pessoa, independentemente da espécie da aposentadoria de que seja titular.

No caso em tela, não houve realização de perícia, diligência imprescindível para a confirmação da real situação da parte autora acerca dos problemas de saúde. Assim, constata-se a existência de doença de Alzheimer na instrução probatória, contudo não há elementos de prova suficientemente aptos à formação da convicção cognitiva do juízo, tornando-se necessária a realização de perícia médica judicial a fim de se concluir sobre o real estado clínico.

Nesse contexto, inclusive, vale referir as disposições do artigo 130 do Código de Processo Civil:

Assim, de acordo com a atual orientação das turmas previdenciárias (cf. acórdão publicado na Revista do TRF da 4ª Região, 63/309), proponho a conversão do julgamento em diligência, com a realização de perícia médica perante o juízo de origem, propiciando-se, previamente, a formulação de quesitos e indicação de assistentes técnicos pelas partes, bem como posterior manifestação destas sobre o respectivo laudo e, por fim, o retorno dos autos a esta Corte para julgamento do recurso.

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, propondo a conversão do julgamento em diligência para realização de perícia médica indireta mediante baixa dos autos ao Juízo de origem.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/08/2015, na seqüência 41, disponibilizada no DE de 07/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM, PROPONDO A CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA INDIRETA MEDIANTE BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.