DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO. PARTICIPAÇÃO COMO ASSISTENTE SIMPLES. NOVA INTIMAÇÃO. DESNECESSIDADE. INCOMPETÊNCIA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento, e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso se apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF nos autos de ação civil pública em que foi determinado ao réu que procedesse, no prazo máximo de 12 meses, à revisão de todos os pedidos de aposentadoria por idade, nos últimos dez anos, indeferidos por falta de qualidade de segurado ou carência (no ano do requerimento), ou a concomitância dos requisitos, observando-se, na reanálise, os novos critérios jurídicos das IN 40/2009 e 45/2010, ou seja, uma vez constatada a filiação ao regime anterior a julho/1991, verificar a carência segundo o ano da implementação da idade (na tabela progressiva, art. 142), dispensando a qualidade de segurado ao tempo da idade ou do requerimento, como quis o art. 3º, §1º, da lei 10.666/2003, sujeito à imposição de multa diária, no valor de R$ 200,00 por dia de atraso uma vez superado, injustificadamente, o prazo máximo estabelecido.

Preliminarmente, o apelante requer a intimação da União, na pessoa do Chefe da Procuradoria Regional da União, para dizer se aceita atuar no feito na condição de assistente simples do INSS, nos termos do art. 5º da Lei n. 9.469/97. Ainda em sede preliminar, suscita a incompetência absoluta do Juízo relativa à extensão territorial dos efeitos do provimento judicial pretendido pelo autor; a falta de interesse de agir relacionada à ausência de resistência administrativa à pretensão judicializada; a ilegitimidade ativa decorrente da falta de direitos difusos ou coletivos tutelados na ação, entendendo que a atuação do Ministério Público Federal somente teria lugar se se tratasse de direitos individuais homogêneos indisponíveis ou de relação de consumo, ainda que em defesa de idosos, postulando, subsidiariamente, a limitação do alcance da substituição processual do MPF para excluir, dentre os indivíduos alcançados pela tutela, os titulares de benefício previdenciário ou assistencial e os falecidos.

Prejudicialmente, suscita a decadência do direito e a sua prescrição bienal ou, sucessivamente, trienal.

No mérito, apresenta evolução legislativa que regulamenta os requisitos para concessão do benefício de aposentadoria por idade, destacando que estava atrelado a um requisito básico e anterior para a análise dos requerimentos de tais benefícios, qual seja, a existência da qualidade de segurado para só posteriormente, com a Medida Provisória n. 83/02, convertida na Lei n. 10.666/03, passar a dispensar tal requisito, bastando a demonstração da idade e do tempo de contribuição (carência) para conceder essa aposentadoria. Narra que a implementação desses dois requisitos deve observar, para os segurados filiados antes de 25 de julho 1991, a tabela progressiva constante do art. 142 da Lei n. 8.213/91 sendo que, especificamente quanto ao número de contribuições (carência) estabelecidos nessa tabela, observa-se o momento em que preenchidos todos os requisitos, ou seja, toma-se em consideração o ano em que o segurado completou a idade necessária para aposentar-se. Esclarece que para chegar a essa conclusão percorreu um longo caminho, tendo em vista a possibilidade de se extraírem diversas interpretações da lei. Diz que inicialmente adotava o entendimento de que a concessão do benefício de aposentadoria por idade sujeitava-se ao atendimento simultâneo dos requisitos etário e contributivo, observando-se, a escala progressiva de carência inserta no art. 142 da Lei n. 8.213/91, conforme a data do implemento de ambas as condições, passando, posteriormente à promulgação do § 1º do art. 3º da Lei n. 10.666/03, a aplicar a regra benéfica de dispensa da qualidade de segurado apenas para aqueles que requereram seu benefício a partir de então, exigindo sempre a carência de 132 contribuições (correspondente ao ano de 2003 na tabela progressiva), o que acabou gerando divergências no âmbito do INSS e do Conselho de Recursos da Previdência Social. Relata ter realizado consultas jurídicas internas antes de alterar sua normativa sobre a matéria, a culminar com a edição da Instrução Normativa INSS/PRES n. 40/2009, através da qual deixou de exigir a carência mínima de 132 contribuições (correspondente ao ano de 2003) e passou a admitir a possibilidade de observar-se toda a tabela transitória de carência encartada no art. 142 da LBPS, inclusive para os requerimentos de benefícios protocolados antes do advento da Lei de 2003, remanescendo controvérsia sobre qual seria o critério para fixar o número de contribuições exigíveis para fins de satisfação do requisito carência, entendendo, em princípio, que o marco temporal para aplicação da tabela do art. 142 da Lei n. 8.213/1991 deveria ser o ano em que o segurado completou ambos os requisitos (idade e carência) e não o ano em que o trabalhador completou a idade. Ou seja, acreditava que o art. 142, mesmo após o advento da Lei nº 10.666/2003, não permitia o "congelamento" da carência no ano em que o segurado completou o requisito etário. Observa que a questão da aferição da carência relativa à regra de transição gerava grande discussão, argumentando que se trava de dúvida pertinente e decorrente da interpretação literal do que dispõe o § 1° do art. 3º da Lei n° 10.666/2003. Argumenta que a controvérsia apenas foi solucionada depois do Parecer/CONJUR/MPS/nº 616, de 17 de dezembro de 2010, aprovado pelo Ministro de Estado da Previdência Social, com base no qual editou a Instrução Normativa INSS/PRES n. 45/2010 que, para a aposentadoria por idade, na análise dos requisitos exigíveis (idade e carência), a aplicação da tabela progressiva do art. 142 deveria levar em consideração o ano em que o segurado, completou a idade exigida para aposentar-se. Conclui que, em se tratando de construção de nova interpretação da norma, operada ao longo do tempo, não há que se falar em revisão de ofício dos processos definitivamente decididos no âmbito do INSS, nos termos do art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.872/99 e em homenagem à segurança jurídica. Conclui que o interessado deve apresentar novo requerimento, para que a Administração, à luz do atual entendimento, possa apreciar o seu pedido, sob pena de afronta à lei que regula o processo administrativo, não se podendo falar em revisão automática de todos os processos de aposentadoria por idade indeferidos administrativamente, pois isso inclusive pode não ser do interesse do idoso que obteve nova aposentadoria mais vantajosa ou migrou para o Regime Próprio de Previdência e levou consigo as contribuições que vertera ao Regime Geral, parecendo-lhe mais acertado privilegiar-se a intenção volitiva do cidadão, com suas respectivas peculiaridades, a qual sempre deve ser manifestada mediante um requerimento protocolado junto ao INSS. Invoca a cláusula da separação dos poderes para limitar o controle jurisdicional dos atos administrativos e o sobreprincípio da segurança jurídica para dizer que os atos jurídicos são regulados pela legislação vigente ao tempo em que praticados (tempus regit actum). Ao final, requer, alternativamente ao julgamento de improcedência dos pedidos, reiterando os fundamentos pelos quais entende dever ser restringida eventual legitimidade ativa do autor, seja limitado o provimento para excluir os idosos que posteriormente ao indeferimento atacado tenham obtido qualquer espécie de benefício previdenciário ou assistencial, seja na via administrativa, seja na judicial, bem como os idosos falecidos e seus sucessores. Suscita, por fim, a nulidade da sentença, por falta de fundamentação, na parte em que autorizou a concessão de aposentadoria por idade também a quem seja titular de outro benefício previdenciário ou assistencial e na que não excluiu os idosos falecidos e seus sucessores do alcance da decisão. Prequestiona o disposto nos arts. 5º, XXXVI, 93, IX, e 129, todos da Constituição da República; no art. 6º, VII, da Lei Complementar n. 75, de 1993; nos arts. 1º e 21 da Lei n. 7.347, de 1985; nos arts. 81 e 93, II, da Lei n. 8.078, de 1990; e no art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99 c/c art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/42; além da jurisprudência que citou ao longo de suas razões recursais.

Apresentadas as contrarrazões, nas quais o MPF se reportou à réplica que apresentou em primeira instância, aduzindo que as razões de recurso reprisam os argumentos da contestação apresentada pelo INSS, acrescentando apenas que, quanto à questão da competência do Juízo, pleiteia a reanálise dos benefícios apenas no âmbito da Subseção Judiciária de Blumenau/SC, onde ajuizada a demanda, os autos foram remetidos a este Tribunal e vieram conclusos para julgamento, também por força do reexame necessário.

O Ministério Público Federal reiterou os termos das contrarrazões apresentadas na origem, opinando pelo desprovimento do apelo interposto pelo INSS.

É o relatório.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1.101.727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

E mais especificamente, a Corte Especial daquele Tribunal (EREsp 934.642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30/06/2009) prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.

Acerca da intimação da União para dizer se aceita atuar no feito na condição de assistente simples do INSS, verifica-se já ter ocorrido a manifestação, em primeiro grau (evento 18), do representante legal da União, no sentido de não haver interesse em ingressar no feito.

Diante dessa manifestação, considera-se desnecessária, agora, uma segunda manifestação, notadamente por força do princípio da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República), que veda a prática de atos processuais dispensáveis.

Destaque-se que não há obrigatoriedade legal de renovação da intimação, na pessoa do Chefe da Procuradoria Regional da União, em segundo grau. Ademais, o art. 5º da Lei n. 9.469/97 autoriza a União a intervir no feito, independentemente de intimação, especialmente no presente caso em que a União tem conhecimento da tramitação devido à intimação procedida na primeira instância.

Sem adentrar na questão relativa ao alcance dos efeitos subjetivos da decisão proferida em sede de ação civil pública, verifica-se que o autor limitou seu pedido ao "âmbito da Subseção Judiciária de Blumenau" (evento 1, INIC1, p. 4), tendo sido afastada, na sentença, a alegação de incompetência absoluta justamente por esse motivo (evento 34, p. 2).

Vale dizer, o provimento recorrido não tem a amplitude nacional contra a qual se insurge o INSS para postular o reconhecimento de incompetência do Juízo, limitando-se os efeitos da decisão ao âmbito territorial da Subseção Judiciária local do Juízo em que proferida.

Por esse motivo, carece o INSS de interesse recursal, no ponto, deixando-se de conhecer o seu recurso quanto à alegação de incompetência absoluta do Juízo.

O processo judicial somente tem lugar quando não for possível a autocomposição da lide, isto é, um consenso formado de modo autônomo pelas partes a respeito da controvérsia entre elas.

No caso, o Ministério Público Federal demonstrou ter trocado ofícios com representantes do INSS entre 2005 e 2011 (evento 1, PROCADM2, pp. 01, 08-13 e 61-69), em decorrência do expediente (posteriormente convertido em inquérito civil) no qual o órgão autor buscava a satisfação dos interesses veiculados através desta ação civil pública.

Naquelas ocasiões, o Procurador da República expressamente indagou sobre a "interpretação do art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.666/03 quanto à verificação da carência segundo a data da implementação das condições - e não segundo a data do requerimento - bem como quanto à aplicação dessa regra no tempo, ou seja, dispensando a exigência da qualidade de segurado para os idosos que tenham implementado as condições", bem como se "o INSS fez ou fará a revisão de ofício dos pedidos de benefícios negados anteriormente às IN 40/09 e 45/10".

Tendo sido negativas as respostas, isto é, verificando o Procurador da República que a interpretação das normas por ele apontadas se deu de modo distinto e prejudicial aos segurados em relação àquela por ele proposta nesta ação civil pública, bem como que o réu não intencionava corrigir de ofício o que ele entende caracterizar uma ilicitude, restou-lhe o ajuizamento da presente ação.

Vale dizer, diante da pretensão do MPF de interpretação e aplicação das normas aqui discutidas à qual o INSS mostrou-se resistente, nasce o interesse de agir.

Além disso, em se tratando de pleito de revisão de benefício previdenciário, o prévio ingresso na via administrativa pode ser dispensado nos casos em que se postula a revisão do benefício previdenciário sob a alegação de ter sido incorreta a interpretação e a aplicação das normas legais, uma vez que a pretensão resistida se configura no momento em que a autarquia quantifica o valor a ser pago (Apelação Cível n. 5002162-25.2010.404.7002, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 06-04-2011; Apelação Cível n. 0002731-44.2010.404.9999, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. de 26-11-2010; e Apelação/Reexame Necessário n. 2004.72.02.000795-4, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 15-12-2009).

No caso, o requerimento da revisão dos benefícios indeferidos com base em critérios equivocados pressupõe, obviamente, que tais benefícios tenham sido indeferidos em razão do equívoco dos critérios aplicados para o seu indeferimento, daí se verificando, também, a resistência do INSS em aplicar os critérios postulados pelo autor.

Oportuno enfatizar que o interesse processual e a utilidade da prestação jurisdicional concretizam-se nas hipóteses de a) recusa de recebimento do requerimento ou b) negativa de concessão do benefício previdenciário, seja pelo concreto indeferimento do pedido, seja pela notória resistência da autarquia à tese jurídica esposada. Imprescindível observar, entretanto, que a aplicação dos critérios antes mencionados deve levar em conta a prescindibilidade do exaurimento da via administrativa para ingresso com ação previdenciária, conforme as Súmulas 89/STJ e 213/ex-TFR, embasadas no amplo acesso à justiça, que é direito processual fundamental disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República.

É de consignar que não se coaduna com a relevância da questão social, que envolve a matéria previdenciária, instituir obstáculos injustificáveis e intransponíveis que venham a impedir o exercício do pleno direito dos segurados substituídos.

Desse modo, uma vez tendo sido apresentada contestação pelo Instituto requerido, chegando mesmo a apelar da sentença que o desfavoreceu, fica patente a resistência à pretensão do autor.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que o art. 21 da Lei n. 7.347/85 ampliou o alcance da ação civil pública também para a defesa de interesses e direitos individuais homogêneos não relacionados a consumidores, aqui incluída, portanto, a propositura de ação pelo Ministério Público Federal em defesa de interesses individuais homogêneos de segurados que tiveram seus benefícios ilegitimidade indeferidos, representando-os mediante substituição processual.

Trata-se, pois, de legitimação extraordinária ativa, visando à proteção não só dos direitos difusos e coletivos, como também dos individuais homogêneos, desde que presente o interesse social relevante na demanda, que reputo presente tendo em vista os titulares desses direitos.

Tal legitimação decorre do disposto no artigo 127, caput, e 129, III, da Constituição Federal, quando se trata de defender dos interesses sociais e individuais, enquadrando-se entre tais interesses aqueles relacionados à matéria previdenciária.

A propósito:

Solidificando entendimento outrora oscilante, tem-se admitido, assim, no âmbito daquele Tribunal Superior, a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para propor ação civil pública em matéria previdenciária e em defesa de interesses de idosos, acrescentando que o simples fato de ser supraindividual já torna o interesse indisponível:

No mesmo sentido vem decidindo o STF quanto à legitimidade do MPF para propor ações civis públicas de natureza previdenciária, especialmente quando flagrante o interesse social, como é o caso dos autos:

Por fim, cumpre observar que esta 5ª Turma vem manifestando esse entendimento:

Assim, entende-se que o MPF está legitimado a propor ação civil pública destinada à tutela de direitos individuais homogêneos de natureza previdenciária titularizados por idosos, independentemente de não se tratar de relação de consumo.

Quanto aos pedidos de limitação de classes dos substituídos (beneficiários da Previdência e da Assistência Social e falecidos), entende-se que se trata de matéria de mérito, não cabendo a exclusão, em sede preliminar, desses substituídos, razão pela qual o assunto será analisado oportunamente.

Na hipótese, não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. Não se tratando, in casu, de revisão do ato de concessão do benefício, não há falar em decadência ou prescrição de fundo de direito.

Em se tratando de beneficio previdenciário de prestação continuada, a prescrição atinge apenas os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação, consoante reconhecido pela jurisprudência.

Releva anotar que no Direito Previdenciário, este sempre foi de cinco anos e não atinge o fundo de direito, mas apenas as prestações não reclamadas no quinquênio que antecede a propositura da ação, nos termos do que dispõe o art. 103 da Lei 8213/91:

Em igual diapasão a Súmula nº 85 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

De fato, em matéria previdenciária, há prazo especial quinquenal de prescrição previsto no art. 103, parágrafo único, da Lei 8213/91. Mesmo que fosse o caso de aplicação do Decreto 20.910/32, como sustenta o INSS, que também prevê prazo quinquenal, mas autoriza a aplicação de prazos reduzidos, a jurisprudência é pacífica quanto à inaplicabilidade dos prazos reduzidos do Código Civil, devendo prevalecer a regra especial de prescrição contra a Fazenda Pública (STJ, REsp 251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008). De toda a forma, não se trata de pretensão de reparação civil (fundamento para prescrição trienal) ou de verba alimentar do direito de família, à qual se dirige a aplicação da regra prevista no art. 206, § 2º, do Código Civil (prescrição bienal).

Desse modo, afastam-se as alegações de decadência ou prescrição do fundo de direito bem como as de aplicação dos prazos prescricionais do Código Civil (bienal e trienal), considerando-se prescritas as parcelas que vencerem no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da presente ação civil pública.

As partes não controvertem que a qualidade de segurado é dispensável no momento do requerimento do benefício de aposentadoria por idade, e nem que o critério correto de aplicação da tabela progressiva do art. 142 da LBPS é aquele pretendido pelo autor, reconhecido pelo réu através das Instruções Normativas INSS/PRES 40/2009 e 45/2010.

Tampouco há controvérsia a respeito do fato de que antes da instituição dessas Instruções Normativas o critério era equivocado - com a ressalva do INSS, que entende que o critério baseava-se em uma interpretação possível e razoável das leis de regência.

A controvérsia se resume, portanto, quanto à existência ou não da obrigação de revisar todos os pedidos indeferidos nos últimos 10 anos, isto é, antes da correção normativa procedida pelo INSS e depois da promulgação da Lei n. 10.666/03, com base na qual o direito dos segurados substituídos é reconhecido, de modo a aplicar os novos - e corretos, é incontroverso - critérios, concedendo-se os benefícios que deveriam ter sido deferidos desde então se fossem aplicados os critérios acertados.

No entanto, a fim de bem situar a questão, releva verificarem-se as regras de concessão da aposentadoria por idade.

Rege-se o benefício pelo art. 48, caput, da Lei n. 8.213/91:

Como visto, dois são os requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade urbana: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência.

A carência foi fixada pela Lei n. 8.213/91 em 180 meses de contribuição (art. 25, II da Lei 8.213/91). Na revogada CLPS/84, ela era de 60 contribuições (art. 32, caput, daquela Consolidação). Em razão desse significativo acréscimo, a Lei n. 8.213/91 estabeleceu norma de transição no art. 142, o qual também estabeleceu que a carência deve levar em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Note-se que o dispositivo teve redação dada por lei promulgada no ano de 1995. Além de exigir carência menor em determinados anos, na sua redação original o art. 142 dispunha que a concessão da aposentadoria por idade para os segurados filiados antes de 24/07/1991 "obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano da entrada do requerimento" (grifo meu).

Não se pode perder de vista, outrossim, o que estabelece o § 1º do art. 102, da Lei n. 8.213/91 (com redação dada pela Lei n. 9.528/97):

E espancando quaisquer dúvidas sobreveio a Lei n. 10.666/03, que em seu art. 3º estabeleceu:

Assim, fica evidente não importar a circunstância de a carência ter sido preenchida anteriormente à perda da qualidade de segurado e do implemento etário. O fator relevante é o somatório das contribuições, vertidas a qualquer tempo anteriormente à perda da qualidade de segurado, alcançar o mínimo exigido para a obtenção da carência, a qual encontra-se atualmente delineada na tabela do art. 142 da Lei n.º 8.213/91 e, no regime da CLPS/84, em seu art. 32. A questão é atuarial. O que se exige é que o benefício esteja lastreado em contribuições suficientes, de modo a ser minimamente suportado pelo Sistema Previdenciário. Implementado esse requisito, resta apenas atingir a idade mínima prevista em lei.

O regramento acima delineado resulta em que, para os segurados filiados antes de 24 de julho de 1991 fazerem jus ao benefício de aposentadoria por idade, é necessário alcançar a idade mínima e contar com a carência estipulada na tabela do art. 142, levando-se em conta o ano em que alcançada a idade, independentemente da qualidade de segurado no momento do requerimento administrativo.

O argumento central da apelação do INSS consiste em que, embora não adotasse interpretação benéfica ao segurado, aplicava as normas acima transcritas de maneira "possível e razoável", razão pela qual, nos termos do art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99, e em nome da segurança jurídica, entende que não se podem revisar os benefícios indeferidos com base nos critérios antigos, pois tempus regit actum, sendo vedada a aplicação retroativa de nova interpretação.

Em primeiro lugar, entende-se que o só fato de a interpretação procedida pelo INSS não ser a mais benéfica ao segurado já a torna inadmissível. É que no Estado Constitucional de Direito como o contemporâneo, os direitos fundamentais guiam os cânones interpretativos na aplicação de todas as normas jurídicas. Isto é, nenhuma interpretação é constitucionalmente aceitável se inadvertidamente violar direitos fundamentais.

Trata-se do que se costuma denominar, em doutrina, da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, a qual lhes confere "uma eficácia irradiante (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, na sua condição de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, o que, além disso, apontaria para a necessidade de uma interpretação conforme aos direitos fundamentais" (SARLET, Ingo W. A eficácia dos direitos fundamentais. 6. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 172), como resultado do que se denomina princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, da Constituição da República).

De acordo com o paradigma do Estado Constitucional, os direitos fundamentais "não são só direitos subjetivos mas, ao mesmo tempo, princípios objetivos da ordem constitucional. (...) Os direitos fundamentais influem em todo o Direito - inclusive o Direito Administrativo e o Direito Processual - não só quando tem por objeto as relações jurídicas dos cidadãos com os poderes públicos mas também quando regulam as relações jurídicas entre particulares. Em tal medida servem de pauta tanto para o legislador como para as demais instâncias que aplicam o Direito, as quais, ao estabelecer, interpretar e pôr em prática normas jurídicas, deverão ter em conta o efeito dos direitos fundamentais." (HESSE, Konrad. Significado dos direitos fundamentais. Trad. Carlos dos Santos Almeida. In: Temas fundamentais do direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 35-36 e 39).

Aplicando-se esse paradigma ao caso concreto, sobressai que o direito à obtenção de benefício previdenciário é direito fundamental, nos termos do caput do art. 6º e, especificamente no caso da aposentadoria por idade, do art. 201, I e § 7º, II, ambos da Constituição Federal. E como tal, impõe à Administração Pública que interprete as normas que o disciplinam de modo a produzirem ao máximo seus efeitos, isto é, de modo a garantir ao segurado não apenas o benefício a que faz jus, mas o melhor dentre eles. A feição objetiva do direito fundamental à Previdência Social impõe que, em havendo duas interpretações possíveis de um enunciado normativo previdenciário, a única norma possível de se extrair dele é aquela que mais eficientemente realizar o direito fundamental subjetivo à Previdência Social.

Assim, não se pode admitir como "possível" ou "razoável" uma interpretação que malfira direitos fundamentais, não apenas minimizando-os, mas tolhendo-os de segurados que são seus titulares legítimos e, por um "equívoco hermenêutico", inadvertidamente perderam a garantia de proteção contra o risco social que se expõem ao alcançar idade avançada - e, possivelmente, também a vida ou a saúde, seja pela escassez financeira, seja pela obrigatoriedade ao trabalho na velhice.

Em segundo lugar, o argumento de que a Lei admitia a interpretação aplicada erroneamente pelo INSS não se sustenta.

Recapitulando, são basicamente dois os pontos em que o INSS vinha mal interpretando as normas relativas à aposentadoria por idade: a exigência da qualidade de segurado na data do requerimento e a aplicação da tabela do art. 142 levando-se em conta o ano em que formulado o requerimento, e não o ano em que alcançada a idade para a aposentadoria.

Sobre a exigência da qualidade de segurado, o art. 3º, § 1º, da Lei n. 10.666/03 explicitamente a afasta ao dizer que "a perda da qualidade de segurado não será considerada" se na data do requerimento do benefício os requisitos demais requisitos (idade e carência) estiverem satisfeitos.

E mesmo antes da Lei de 2003, o § 1º do art. 102 da LBPS já dispunha literalmente desde 1997 que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos segundo a legislação em vigor à época em que estes foram atendidos."

Já sobre o critério de aplicação da tabela progressiva do art. 142 da Lei n. 8.213/91 (isto é, se o número de meses exigidos a título de carência correspondem ao ano em que formulado o requerimento ou ao ano em que implementada a idade para aposentar-se), verifica-se, conforma acima assinalado, que o enunciado normativo analisado literalmente impõe a segunda proposta ao estabelecer que se deve levar em conta "o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício". Ora, se as condições necessárias à obtenção do benefício são idade e carência, e se a tabela serve para definir qual será a carência exigida, não é necessário um grande esforço exegético para se concluir que a tabela é aplicada levando em consideração o ano em que o segurado implementou a outra condição, a saber, a idade.

Como dito, o art. 142 da LBPS teve redação dada por lei promulgada no ano de 1995. Na sua redação original, impunha a aplicação da tabela "levando-se em conta o ano da entrada do requerimento". Eis a gênese da malfadada interpretação que o INSS vinha sustentando até 2010. A lei mudou em 1995, mas a sua interpretação remanesceu como se o texto fosse o da lei revogada.

A interpretação não prescinde dos significados embutidos nos signos interpretados. No caso do texto, com apoio em Heidegger, Gadamer afirma que interpretá-lo é "ler" o que "está lá" (GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método I - traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Trad. Flávio Paulo Meurer. 6. ed., São Paulo: Vozes, 2004, p. 359). Por mais simples que seja essa constatação, Hesse lembra que "a interpretação acha-se vinculada a algo estabelecido. Por isso, os seus limites situam-se (...) onde terminam as possibilidades de uma compreensão lógica do texto da norma ou uma determinada solução está em clara contradição com esse texto" (HESSE, Konrad. A interpretação constitucional. Trad. Carlos dos Santos Almeida. In: Temas fundamentais do direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 116-7). A interpretação anteriormente proposta pelo INSS está em clara contradição com o texto do art. 142 da LBPS: "o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício" é completamente diferente de "o ano da entrada do requerimento".

A segurança jurídica não é ofendida pela retroatividade de uma interpretação quando a interpretação anterior não é admissível. Ao contrário, o brocardo tempus regit actum impõe que se aplique ao ato o entendimento correto da lei vigente ao tempo em que ele ocorreu, e não uma interpretação que não cabe nos limites semânticos do texto interpretado. Do contrário, todo ato ilegal convalidar-se-ia imediatamente após a sua prática pelo simples fato de ser passado. Mas ao ato ilegal cabe revisão para adequá-lo à lei.

Ademais, verifica-se que desde 2001 a jurisprudência vem firmemente rechaçando a interpretação ilegal de que o INSS vinha se utilizando, mantendo-se firme até hoje:

De tudo se conclui que o pedido formulado pelo MPF na presente ação civil pública deve ser julgado procedente, mantendo-se, portanto, a sentença, para determinar ao INSS que proceda, no prazo máximo de 12 meses, à revisão de todos os pedidos de aposentadoria por idade, nos últimos dez anos, indeferidos por falta de qualidade de segurado ou carência (no ano do requerimento), ou a concomitância dos requisitos, observando-se, na reanálise, os novos critérios jurídicos das IN 40/2009 e 45/2010, ou seja, uma vez constatada a filiação ao regime anterior a julho/1991, verificar a carência segundo o ano da implementação da idade (na tabela progressiva, art. 142), dispensando a qualidade de segurado ao tempo da idade ou do requerimento, como quis o art. 3º, §1º, da lei 10.666/2003, sujeito à imposição de multa diária, no valor de R$ 200,00 por dia de atraso uma vez superado, injustificadamente, o prazo máximo estabelecido.

Os benefícios incorretamente indeferidos nesse período devem ser reanalisados e, se for o caso, deferidos, com efeitos financeiros limitados à prescrição quinquenal. Nesse passo, ainda que hoje os idosos outrora prejudicados pelo INSS sejam titulares de benefício assistencial ou tenham falecido, entende-se, superada a questão da legitimidade ativa do MPF para substituí-los, também eles - ou seus sucessores - possuem interesse processual em ver corrigido o indeferimento baseado nos critérios errados.

Quanto aos titulares de benefício assistencial, não se pode os excluir da revisão, pois lhes é mais vantajosa a concessão de benefício previdenciário. A impossibilidade de cumulação de benefícios se resolve com a oportunização ao idoso na escolha pelo benefício que melhor lhe aprouver, ficando desde já determinada a compensação entre os valores pagos a título de benefício assistencial e os devidos pela aposentadoria por idade, acaso esta última seja preferida, o que se faz em reexame necessário.

Por fim, quanto aos idosos que foram prejudicados pelo incorreto indeferimento administrativo e vieram a falecer sem receber o benefício a que faziam jus, considero que constitui parte de seu patrimônio - faceta da personalidade do indivíduo - que se transmite aos seus sucessores - seja a título de herança, seja de benefício previdenciário instituidor -, sendo devida, portanto, a reanálise também nesses casos. Se o falecido chegou a perceber em vida algum benefício assistencial, aplica-se a compensação de valores acima determinada.

Fica prequestionado o disposto nos arts. 5º, XXXVI, 93, IX, e 129, todos da Constituição da República; no art. 6º, VII, da Lei Complementar n. 75, de 1993; nos arts. 1º e 21 da Lei n. 7.347, de 1985; nos arts. 81 e 93, II, da Lei n. 8.078, de 1990; e no art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei n. 9.784/99 c/c art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657/42 além da jurisprudência referida pelo réu em suas razões de recurso.

Em síntese: dá-se parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, apenas para determinar a compensação supra referida.

É como voto.

Trata-se de ação civil pública em face do réu objetivando seja 'determinado ao INSS, no âmbito da Subseção Judiciária de Blumenau, promover a revisão de todos os pedidos de aposentadoria por idade, nos últimos dez anos, indeferidos por falta de qualidade de segurado ou carência (no ano do requerimento), ou a concomitância dos requisitos, observando- se, na reanálise, os novos critérios jurídicos das IN 40/2009 e 45/2010, ou seja, uma vez constatada a filiação ao regime anterior a julho/1991, verificar a carência segundo o ano da implementação da idade (na tabela progressiva, art. 142), dispensando a qualidade de segurado ao tempo da idade ou do requerimento, como quis o art. 3º, §1º da lei 10.666/2003'.

Pedi vista para melhor reflexão sobre o mérito da demanda e tenho por bem acompanhar o eminente Relator.

Inicialmente regitro que acompanho o eminente Relator em relação as questões processuais e prejudiciais.

Dito isso, aprecio a matéria de fundo.

O benefício de aposentadoria por idade rege-se pelo art. 48, caput, da Lei n.º 8.213/91:

Como visto, dois são os requisitos para a obtenção da aposentadoria por idade urbana: a) idade mínima (65 anos para o homem e 60 anos para a mulher) e b) carência.

A carência foi fixada pela Lei n.º 8.213/91 em 180 meses de contribuição (art. 25, II da Lei 8.213/91). Na revogada CLPS/84, ela era de 60 contribuições (art. 32, caput, dessa Consolidação). No que tange à carência, todavia, a Lei n.º 8.213/91 estabeleceu norma de transição, haja vista o aumento que se verificou no número de contribuições exigido (de 60 para 180). Neste sentido estabeleceu o artigo 142 do referido diploma:

Por outro lado, assim estabelece o § 1º do art. 102, da Lei n.º 8.213/91:

Interpretando os dispositivos acima transcritos à luz dos princípios da ampla proteção e da razoabilidade, e tendo em vista que a condição essencial para a concessão da aposentadoria por idade é o suporte contributivo correspondente, consubstanciado na carência implementada, a jurisprudência nacional caminhou no sentido de entender que é irrelevante a perda da condição de segurado para a concessão do referido benefício. Desta forma, os requisitos necessários à obtenção do benefício (idade e carência) podem ser preenchidos separadamente. Referido entendimento está expresso no seguinte precedente da 3ª Seção do STJ:

Podem ser citados ainda os seguintes precedentes do STJ: a) 5ª Turma: RESP 641190/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 20-06-2005, p. 351, e b) 6ª Turma: RESP 496814/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 01-07-2005, p. 649.

Destarte, deve ser observada a orientação do STJ, segundo a qual o preenchimento de todos os requisitos não necessita ser concomitante.

Isso, a propósito, veio a ser consagrado no artigo 3º da Lei n.º 10.666, de 08-05-03 (resultante da conversão da MP nº 83, de 12-12-02), a qual, de rigor, teve simples caráter explicitativo, pois a jurisprudência, havia muito, já decidia nos termos em que no texto legal restou disposto:

Por outro lado, defendi em vários processos que, em se tratando de pretensão de concessão de aposentadoria por idade urbana com base no regime de transição estabelecido pelo artigo 142 da Lei 8.213/91, ainda que desnecessária a condição de segurado quando do atingimento da idade exigida, a carência necessária (enquadramento na tabela do citado artigo 142 da Lei de Benefícios), deveria observar o ano em que implementados "todos os requisitos para a concessão" (a idade e o próprio número mínimo de contribuições). Nessa linha, não cumprida a carência no ano em que cumprido o requisito etário, o enquadramento na tabela deveria ser feito observando a progressividade estabelecida, em ano posterior no qual ambas (idade e carência) restem implementadas.

Constata-se, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça acabou por consolidar entendimento diverso, no sentido de que, uma vez atingindo o segurado o limite etário legalmente fixado, a carência não sofre mais alteração, podendo, inclusive, ser implementada posteriormente (REsp n. 1.412.566/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbel Marques, Dje de 02-04-2014). Em igual norte as seguintes decisões monocráticas de Ministros do Superior Tribunal de Justiça: AREsp n. 503501, Rel. Min. Humberto Martins, Dje de 19-05-2014; REsp n. 1461182, Rel. Min. Humberto Martins, Dje de 14-08-2014; Ag n. 1389603, Rel. Min. Og Fernandes, Dje de 05-04-2011; Ag n. 1341859, Rel. Min. Laurita Vaz, Dje de 06-10-2010; REsp n. 1396931, Rel. Min. Ari Pargendler, Dje de 16-06-2014; Resp n. 1416305, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Dje de 22-05-2014; EDcl no Resp n. 1411352, Rel. Min. Herman Benjamin, Dje de 15-04-2014 e Ag n. 1364714, Rel. Min. Jorge Mussi, Dje de 24-02-2011.

Ademais, não se pode desprezar o fato de que o Parecer/CONJUR/MPS/Nº 616, de 17-12-2010, em um de seus tópicos, contém previsão específica esclarecendo que no caso de aposentadoria por idade a carência a ser considerada para fins de concessão de aposentadoria por idade, para os segurados filiados ao RGPS até 24-07-1991, bem como para o trabalhador e o empregador rural cobertos pela Previdência Social Rural, observada a tabela do art. 142 da Lei nº 8.213/91, deve ser aquela do ano do preenchimento do requisito etário (v. também MEMORANDO-CIRCULAR Nº 10/DIRBEN/CGRDPB, de 14-03-2011, da Coordenadoria-Geral de Reconhecimento de Direitos e de Pagamento de Benefícios).

Sendo este o quadro, a ação de fato deve prosperar.

Não merece acolhimento o entendimendo de que a posição adotada pela autarquia era razoável, de modo que situações pretéritas não estariam a merecer revisão.

Os efeitos "ex tunc" do reconhecimento de direitos são consequência ordinária de decisões judiciais declaratórias. E declarado o direito não há razão para situações anteriores estejam imunizadas à necessária correção. Mesmo que se repute razoável o entendimento que vinha sendo adotado pela Administração, provocada a jurisdição, deve ser aplicada, ainda que dentre as opções razoáveis, aquela solução que represente a aplicação correta do direito, observada a necessária retroatividade, a qual somente encontra obstáculo nas restrições temporais previstas em lei, como a decadência, que no caso não se aplica (como bem esclarecido no voto do Relator), e a prescrição, que incide apenas em relação às parcelas, não prejudicando o fundo de direito. Manutenção de decisões razoáveis somente é possível quando formada a coisa julgada, de modo a inviabilizar, consoante entendimento consagrado, a via da rescisória. O agir da Administração, todavia, certo que jurisdição administrativa não é vocacionada à definitifividade, não se pereniza pelo simples fato de o descumprimento da lei (assim entendido à luz do entendimento que restar consolidado em decisão judicial) estar ancorado em fundamentos razoáveis.

Feitas essas considerações, acompanho o eminente Relator.

Ante o exposto, também voto por conhecer em parte da apelação, conhecer da remessa oficial e, na parte conhecida, dar-lhes parcial provimento para determinar a compensação dos valores devidos a título de aposentadoria por idade com aqueles pagos em vida ao segurado a título de benefício assistencial porventura deferido, acaso opte pelo recebimento da aposentadoria a que faz jus.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/11/2014, na seqüência 286, disponibilizada no DE de 22/10/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NO SENTIDO DE CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 193, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO E, NA PARTE CONHECIDA, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.