DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO E NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. TEMPO ESPECIAL. MONITOR ABRIGO RESIDEN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou improcedente o pedido com o seguinte dispositivo:

Em seu recurso, a parte autora requereu, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu a produção de prova testemunhal e rejeitou a impugnação ao laudo pericial com pedido de nova perícia. No agravo retido, o autor alegou que esses indeferimentos geraram cerceamento de defesa. Em sua apelação, o autor também defende a nulidade da sentença por cerceamento de defesa consistente no indeferimento da prova testemunhal e da nova perícia. No mérito, pretende a reforma da sentença para obter o reconhecimento do tempo de serviço especial por ter trabalhado exposto a microorganismos e pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas e manuseio de materiais contaminados. Alegou que o laudo pericial não considerou as reais condições de trabalho do autor, tampouco a prova documental que evidencia a exposição aos agentes nocivos. Com o reconhecimento do tempo de serviço especial por mais de 25 anos, requer a concessão da aposentadoria especial ou, no caso de não ser reconhecido todo tempo especial requerido, busca a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Tanto o agravo retido interposto no Evento 48 e reiterado em preliminar de apelação, quanto a preliminar de nulidade de sentença, tratam do mesmo tema: a alegação de cerceamento de defesa. Logo, procedo ao exame conjunto das preliminares, por razões de logicidade do voto e instrumentalidade das formas.

A parte autora interpôs agravo retido (Evento 48, AGRRETID1), em face da decisão que indeferiu a realização de prova testemunhal e nova prova pericial para comprovação do tempo de serviço especial (Eventos 42).

Consoante art. 523, "caput" e § 1º, do CPC/1973, há necessidade de requerimento expresso nas razões ou na resposta à apelação de que o aludido recurso seja apreciado preliminarmente pelo Tribunal.

Cumprida a formalidade, passo à análise do agravo.

Entendo que o indeferimento dos pedidos de produção da prova testemunhal e da nova prova pericial não tem como conseqüência o cerceamento de defesa. O magistrado a quo já havia deferido a produção de prova pericial, a qual foi realizada no local de trabalho do autor, com entrevista de dois assistentes de direção da Fundação de Proteção Especial do Rio Grande do Sul, que conhecem a realidade do trabalho do autor. Nesse aspecto, a produção probatória permitiu aportar elementos suficientes para elucidar os fatos controvertidos e o cerceamento da defesa não está vinculado à contrariedade ou conformidade da prova com o interesse defendido pela parte. Dito de outra forma, o resultado da prova de modo adverso ao interesse da parte não configura cerceamento de defesa, o qual está vinculado à insuficiência da prova para elucidar as questões debatidas em juízo.

No caso dos autos, a parte autora requereu a produção de prova testemunhal para comprovar suas reais atividades e a realização de nova perícia, por entender que aquela realizada não revelava suas condições de trabalho e não considerou as informações do PPP. Tanto a prova testemunhal, quanto a nova perícia seriam atos instrutórios desnecessários, pois a metodologia da perícia impugnada conferiu fidedignidade aos dados apontados pelo perito judicial. Foi realizada a oitiva de pessoas que conhecem a rotina de trabalho do autor, bem como foi avaliado o local de trabalho do autor. Desse modo, não haveria razões para proceder aos novos atos instrutórios, a não ser a inconformidade da parte com o seu resultado.

Logo, o laudo da perícia judicial e os demais documentos já apresentados pela parte autora nos autos são elementos suficientes para a resolução da demanda.

Insta salientar o livre convencimento do magistrado para julgar a lide, sendo permissivo legal (art. 130 do CPC/1973) o indeferimento de provas desnecessárias à instrução do feito, as diligências inúteis ou meramente protelatórias. É o assente entendimento desta Corte:

Logo, nego provimento ao agravo retido e rejeito a preliminar de nulidade da sentença, pois considero não ter havido cerceamento de defesa.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

A parte autora pretende o reconhecimento da atividade especial de 25/08/1986 a 12/09/2011.

No caso concreto, verifico que a análise realizada pelo magistrado a quo é consentânea ao conjunto probatório, de modo que não merece reparos, motivo pelo qual trago à citação como razão de decidir:

Acrescento alguns elementos que confirmam a impossibilidade de reconhecimento da atividade especial, a partir do que consta no conjunto probatório.

A parte autora apresentou PPP relativo à sua atividade (Evento 1, OUT4 a OUT7). Consta ter trabalhado como monitor no NAR Ipanema, como empregado da Fundação de Atendimento Socioeducativo do Estado do Rio Grande do Sul - FASE/RS. As atividades do autor eram de fazer a vigilância e controle da disciplina em contato direto com crianças e adolescentes portadores de doenças infectocontagiosas, atendidos em regime de internação com cuidados de atenção à saúde, educação, alimentação, higiene e lazer. Como agentes nocivos são apontados riscos de acidentes, sabão líquido concentrado, pasta de dente, talco, produtos de limpeza e microorganismos.

Da mesma forma, o laudo pericial (Evento 35) apontou que o autor era monitor (agente educador), em atendimento direto a menores acolhidos em casa destinada ao convívio de, no máximo, 15 menores (7 crianças e 8 adolescentes). O autor realizava todas as atividades de atendimento a esses menores, tais como refeições dos acolhidos e auxiliava na alimentação de bebês; dava banho em crianças de 0 a 6 anos; limpava as crianças após o uso do banheiro, quando necessário; trocava fraldas de bebês; acompanhava os acolhidos em baixas hospitalares, exames e consultas médicas e odontológicas; realizava a limpeza e higienização da casa, juntamente com outro educador; eventualmente fazia curativos nos menores; enfim, realizava todas as atividades correlacionadas ao bom acolhimento dos menores na casa de amparo.

O local de trabalho era uma casa de madeira, em bom estado de conservação, com aproximadamente 120 m², três dormitórios, dois banheiros, cozinha e sala, onde conviviam no máximo 15 crianças e adolescentes, os quais eram atendidos por dois monitores (agentes educadores) e por cozinheira. Ainda, o próprio autor declarou que recebia luvas descartáveis para troca de fraldas dos bebês, o que foi confirmado pelos prepostos da FASE-RS.

O conjunto probatório deixa claro que o autor trabalhava no Núcleo de Abrigos Residenciais (NAR) Ipanema, na cidade de Porto Alegre. Tal núcleo se destina ao abrigo de crianças e adolescentes órfãos ou abandonados, muitos deles vítimas de maus-tratos. Nesse sentido o autor atuava em casa de acolhimento de menores.

Os agentes nocivos indicados no PPP são produtos de limpeza doméstica (sabão líquido concentrado e produtos de limpeza) e de higiene pessoal (pasta de dente e talco), os quais não apresentam concentrações em grau que leve a caracterizar a atividade prejudicial à saúde. Quanto aos microorganismos como agentes biológicos, entendo que a situação concreta não pode ser equiparada à habitualidade de exposição presente nas instituições de atendimento médico-hospitalares. Não ignoro que o autor desempenhava a digna atividade de monitor de menores abandonados ou vítimas de maus tratos, crianças normalmente excluídas do acesso aos mais básicos direitos assegurados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, mas não se pode presumir que tais crianças sempre estivessem doentes. Se assim o fosse, não seriam encaminhadas para casas de acolhimento, mas sim para locais de atendimento de saúde, tais como hospitais. Aliás, no laudo pericial, ficou evidente que o autor fazia o acompanhamento dos menores para atendimentos médicos e odontológicos e eventuais internações hospitalares. Logo, quando cuidados médicos fossem necessários, presume-se que os menores eram levados para as instituições de atendimento adequado.

Por todas essas razões, o conjunto probatório evidencia o acerto da decisão do magistrado a quo, pois não havia a necessária habitualidade na exposição a agentes biológicos e os agentes químicos apontados no PPP seriam componentes de produtos de limpeza doméstica, os quais não caracterizam atividade especial.

Registro que o autor não trabalhava em contato com menores infratores submetidos a medidas socioeducativas restritivas da liberdade, situação que esta Corte tem reconhecido como atividade especial por periculosidade. O autor, ao contrário, tratava do atendimento aos menores vítimas de maus tratos ou abandono, em nobre atividade prestada na garantia efetiva dos direitos fundamentais de crianças e adolescentes. As condições de trabalho, porém, não caracterizam atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, motivo pelo qual não reconheço a atividade especial.

Logo, o conjunto probatório não ampara as alegações da parte autora, de modo que a sentença merece ser mantida.

Como a parte autora atinge somente 25 anos, 10 meses e 22 dias de tempo de serviço (Evento 15, PROCADM1, p. 11), não adquiriu o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição até 12/09/2011 (DER), motivo pelo qual deve ser mantido o indeferimento do benefício.

Da mesma forma, devem ser mantidos os parâmetros dos honorários advocatícios e os consectários fixados na sentença, pois estão de acordo ao entendimento consolidado nesta Corte.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 720, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO DA PARTE AUTORA.