APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000343-04.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | ALDINO VALENTIN DO AMORIM |
ADVOGADO | : | JELSON CARLOS ACCADROLLI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA. RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TEMPO ESPECIAL. MESTRE E ENCARREGADO DE OBRAS. AGENTES NOCIVOS. POEIRAS MINERAIS. HIDROCARBONETOS. RADIAÇÕES NÃO-IONIZANTES. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. HONORÁRIOS.
1. A manifestação do INSS pela admissão do tempo de serviço implica o reconhecimento jurídico do pedido.
2. A atividade de mestre de obras em construção civil possui enquadramento por grupo profissional, antes da Lei 9.032/95.
3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, é possível reconhecer a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
4. Demonstrada a exposição a poeiras minerais nocivas, hidrocarbonetos e radiações não-ionizantes, a atividade especial deve ser reconhecida.
5. Com o acréscimo da conversão de tempo de serviço especial em comum, o segurado tem direito à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data de entrada do requerimento administrativo.
6. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de dezembro de 2016.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8779936v2 e, se solicitado, do código CRC A60A7626. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 20/12/2016 13:45 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000343-04.2011.4.04.7104/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | ALDINO VALENTIN DO AMORIM |
ADVOGADO | : | JELSON CARLOS ACCADROLLI |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela parte autora contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"III - Dispositivo
Ante o exposto:
(a) homologo o reconhecimento administrativo do INSS quanto à inclusão do período de 01/08/1991 a 30/11/1991, recolhido mediante carnês, como tempo de contribuição, razão pela extingo o feito nesse particular, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, II, do CPC;
(b) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos veiculados na petição inicial, extinguindo o feito com resolução do mérito (art. 269, incisos I, do Código de Processo Civil), para o efeito de:
(b.1) declarar, para fins previdenciários, o tempo de serviço especial da parte autora nos seguintes períodos:
01/03/1978 a 10/08/1979;
21/08/1979 a 10/01/1981;
23/04/1981 a 23/04/1983;
06/02/1984 a 10/06/1987;
14/10/1988 a 23/01/1990;
01/02/1990 a 15/10/1990;
10/12/1991 a 01/04/1993;
19/01/1998 a 24/11/1998;
21/03/2000 a 12/07/2001.
(b.2) deixo de reconhecer a especialidade dos períodos de 24/08/1987 a 23/08/1988, 04/10/1994 a 04/04/1995, 01/12/1998 a 01/06/1999, 01/08/2001 a 01/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2003 e 13/04/2004 a 31/10/2004.
(b.3) determinar ao INSS que cumpra obrigações de fazer, consistentes em averbar o(s) período(s) acima referido(s) e em conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B-42), implantando-o no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social (Plenus), com data de início do benefício fixada em 17/09/2010 (DER/DIB) e data de início de pagamentos (DIP) fixada no dia de recebimento da intimação;
(b.4) condenar o INSS a pagar à parte autora - mediante requisição de pagamento (precatório / RPV) e após o trânsito em julgado (CF/88, art. 100) - as prestações vencidas ("atrasados"), compreendidas no período entre data de início do benefício (DIB) e a data de início dos pagamentos administrativos (DIP) que vier a ser fixada no Sistema Único de Benefícios da Previdência Social quando do cumprimento da obrigação de fazer (item "b.3"), respeitada a prescrição qüinqüenal e abatidos eventuais benefícios inacumuláveis recebidos no período (LBPS, art. 124). As diferenças deverão ser devidamente acrescidas dos seguintes índices de correção monetária e taxas de juros moratórios:
- Até 30.06.2009: ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64), OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86, de 03-86 a 01-89), BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89), INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91), IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92), URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94), IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94), INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95), IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (04/2006 a 06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso.
- A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, incidirão o INPC (correção monetária) e juros de mora de 6% ao ano até 08/2012, a partir de quando os juros passam a observar as ressalvas da Lei n. 12.703/12 (70% da taxa SELIC meta, quando ela for igual ou inferior a 8,5% ao ano).
(b.5) tendo em vista a sucumbência majoritária, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, tendo como base de cálculo apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (cf. Súmula n.º 76 do TRF da 4.ª Região), esclarecendo que elas compreenderão apenas as diferenças devidas, e não toda a renda do benefício, por serem aquelas a expressão idônea do conteúdo econômico desta demanda;
(b.6) as custas processuais são devidas igualmente pelas partes, à razão de 50% para cada, ficando dispensado o respectivo pagamento, consideradas a AJG deferida à parte autora e a isenção prevista em favor do INSS (Lei n. 9.289/96, art. 4.º).
(b.7) quanto ao ressarcimento à Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul dos honorários periciais, condeno o INSS à razão de 50%, enquanto a parte autora fica dispensada do pagamento dos 50% remanescentes ante a AJG que lhe assiste.
IV - Disposições Finais
Submeto esta sentença a reexame necessário, dada a sua iliquidez e considerado o valor da causa, superior a 60 salários mínimos (CPC, art. 475, §§ 1.º e 2.º; REsp 1.101.727/PR).
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Havendo interposição tempestiva de recurso por qualquer das partes, estando presentes os demais requisitos para a sua admissibilidade, dou-o(s) por recebido(s) no(s) efeito(s) previsto(s) no artigo 520 do Código de Processo Civil (no caso, no duplo efeito). Intime(m)-se as partes para, querendo, ofertar(em) contrarrazões. Decorrido o prazo, desde já determino a remessa dos autos ao TRF da 4.ª Região."
Em seu recurso, a parte autora busca a reforma da sentença para obter o reconhecimento da atividade especial, também, nos períodos de 24.08.1987 a 23.08.1988, de 04.10.1994 a 04.04.1995, de 01.12.1998 a 01.06.1999, de 01.08.2001 a 01.09.2002, de 01.04.2003 a 30.07.2003 e de 13.04.2004 a 31.10.2004, para converter em tempo de serviço comum e computar na concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Quanto ao período de 24.08.1987 a 23.08.1988, defende que a exposição a cimento legitima o reconhecimento da atividade especial. Quanto aos demais períodos, alega que o fornecimento de EPI não neutralizou a exposição aos agentes nocivos identificados na sentença.
O INSS não apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
A questão controvertida diz respeito ao pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão de tempo de serviço especial em comum e de tempo de contribuição por carnê de contribuinte individual.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
RECONHECIMENTO JURÍDICO DO PEDIDO
Laborou com acerto o magistrado a quo, quanto à análise do reconhecimento jurídico do pedido.
O INSS, em contestação, expressamente admitiu o direito da parte autora a incluir o período contributivo de 01/08/1991 a 30/11/1991. Logo, o caso preenche a hipótese de incidência da norma que regula o reconhecimento jurídico do pedido (art. 269, II, CPC/1973).
Por isso, mantenho a sentença, nesse ponto.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
O autor postulou o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/03/1978 a 10/08/1979, 21/08/1979 a 10/01/1981, 23/04/1981 a 23/04/1983, 06/02/1984 a 10/06/1987, 24/08/1987 a 23/08/1988, 14/10/1988 a 23/01/1990, 01/02/1990 a 15/10/1990, 10/12/1991 a 01/04/1993, 04/10/1994 a 04/04/1995, 19/01/1998 a 24/11/1998, 01/12/1998 a 01/06/1999, 21/03/2000 a 12/07/2001, 01/08/2001 a 01/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2003, 13/04/2004 a 31/10/2004.
Em relação aos períodos de 01/03/1978 a 10/08/1979, 21/08/1979 a 10/01/1981, 23/04/1981 a 23/04/1983, 06/02/1984 a 10/06/1987, 14/10/1988 a 23/01/1990, 01/02/1990 a 15/10/1990, 10/12/1991 a 01/04/1993, 19/01/1998 a 24/11/1998, 21/03/2000 a 12/07/2001, o magistrado a quo conferiu a solução mais adequada ao caso concreto, conforme demonstra o conjunto probatório. Nesse sentido trago à colação a fundamentação da sentença, que adoto como razões de decidir:
- Períodos de 01/03/1978 a 10/08/1979, 21/08/1979 a 10/01/1981, 23/04/1981 a 23/04/1983, 06/02/1984 a 10/06/1987, 14/10/1988 a 23/01/1990, 01/02/1990 a 15/10/1990, 10/12/1991 a 01/04/1993, 19/01/1998 a 24/11/1998, 21/03/2000 a 12/07/2001
Quanto aos aludidos interregnos, laborados na empresa Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A, colhe-se dos documentos DIRBEN-8030 (evento 1, PROCADM2-PROCADM3; evento 134, OUT2) as seguintes informações:
Período | Cargo | Setor | Atividades |
01/03/1978 a 10/08/1979 | Armador | Canteiro de Obra | Confeccionar armações de ferragens em construções de estruturas de concreto; alinhar, desentortar, cortar e dobrar vergalhões de ferro, próprios para armação e tecer a referida armação, prendendo-a com arame. |
21/08/1979 a 10/01/1981 | Armador e Carpinteiro | Canteiro de Obra | 21/08/1979 a 28/02/1980 - Carpinteiro: Confeccionar formas de diferentes medidas para colocação de concreto, serrando, furando, pregando e plainando a madeira. Colocar as formas nos locais pré-determinados, transportando-as e ajustando-as.01/03/1980 a 10/01/1981 - Armador: Confeccionar armações de ferragens em construções de estruturas de concreto, alinhar, desentortar, cortar e dobrar vergalhões de ferro, próprios para armação e tecer a referida armação, prendendo-a com arame. |
23/04/1981 a 23/04/1983 | Armador e Feitor Armadores | Canteiro de Obra | 23/04/1981 a 31/10/1981 - Armador: Confeccionar armações de ferragens em construções de estruturas de concreto; alinhar, desentortar, cortar e dobrar vergalhões de ferro, próprios para armação e tecer a referida armação, prendendo-a com arame.01/11/1981 a 23/04/1983 - Feitor Armadores: Distribuir tarefas aos armadores, partindo de desenhos, croquis e medidas fornecidas pela superior; determinar aos armadores o ferro a ser utilizado e orientar quanto às medidas, processo de dobragem, armações a serem tecidas para concretagem, etc. |
06/02/1984 a 10/06/1987 | Armador, Feitor Obras Arte e Feitor Serviço Montagem | Canteiro de Obra | 06/02/1984 a 31/08/1984 - Armador: Confeccionar armações de ferragens em construções de estruturas de concreto; alinhar desentortar, cortar e dobrar vergalhões de ferro, próprios para armação e tecer a referida armação, prendendo-a com arame.01/09/1984 a 31/10/1986 - Feitor Obras Arte: Supervisionar pessoal no assentamento de tubos de drenagem , construção de galerias, construção gabiões, (revestimento de canais) construção de bocas de lobo e caixas de drenagem , recebendo informações do superior imediato sobre os serviços a executar, transmitindo-os aos subordinados e distribuindo-os nas frentes de trabalho. Acompanhar o desenvolvimento dos serviços, orientando os funcionários, observando a maneira adequada de execução e assegurando o cumprimento dos prazos previstos.01/11/1986 a 10/06/1987 - Feitor Serviço Montagem: Coordenar e acompanhar os serviços de montagem e desmontagem de estruturas metálicas, utilizadas para escoramento. |
14/10/1988 a 23/01/1990 | Feitor Obras Arte, Encarregado serviço concreto e Chefe turma produção | Canteiro de Obra | 14/10/1988 a 30/06/1989 - Feitor Obras Arte: Supervisionar pessoal no assentamento de tubos de drenagem , construção de galerias, construção gabiões, (revestimento de canais) construção de bocas de lobo e caixas de drenagem , recebendo informações do superior imediato sobre os serviços a executar, transmitindo-os aos subordinados e distribuindo-os nas frentes de trabalho. Acompanhar o desenvolvimento dos serviços, orientando os funcionários, observando a maneira adequada de execução e assegurando o cumprimento dos prazos previstos. 01/07/1989 a 31/08/1989 - Encarregado Serviço Concreto: Supervisionar os serviços de lançamento , reparo e acabamento de concreto, interpretando planos de concretagem, verificando as condições de lançamento, providenciando os recursos necessários. Acompanhar a limpeza de formas metálicas , através de jato de areia, e de formas de madeira, através de ar comprimido. 01/09/1989 a 23/01/1990 - Chefe Turma Produção: Acompanhar uma equipe encarregada da execução de serviços de uma área de produção da obra envolvendo basicamente armação, concreto, escavação e terraplenagem , formas, etc, recebendo informações de encarregado sobre os serviços a executar e transmitindo-as aos subordinados. |
01/02/1990 a 15/10/1990 | Chefe turma produção | Canteiro de Obra | Acompanhar uma equipe encarregada da execução de serviços de uma área de produção da obra envolvendo basicamente armação, concreto, escavação e terraplenagem , formas, etc, recebendo informações de encarregado sobre os serviços a executar e transmitindo-as aos subordinados. |
10/12/1991 a 01/04/1993 | Encarregado Produção | Canteiro de Obra | Esses colaboradores supervisionam , orientam e controlam os serviços de corte, dobra e montagem de ferragens realizadas pelos colaboradores no pátio de ferro e pátio de pré-moldados, beneficiamento de madeira na carpintaria e outras atividades conforme o local de trabalho, distribuindo tarefas aos subordinados, orientando-os quanto ao local de atuação, de acordo com a programação a ser cumprida, interpretando projetos, transmitindo informações e orientações técnicas e operacionais para assegurar o desenvolvimento do processo da execução da obra dentro dos prazos e normas estabelecidas pela empresa. |
19/01/1998 a 24/11/1998 | Auxiliar Técnico III | Canteiro de Obra | Executar atividades de apoio, evolvendo: efetuar o controle e o acompanhamento da produção , anotando tempo gasto, volumes produzidos, materiais consumidos, etc. Calcular quantidades de materiais necessários, de acordo com os projetos (forma, armação, concreto). Auxiliar nos serviços de elaboração de propostas para participação em concorrências, efetuando levantamento de quantidades. Prestar serviços auxiliares na manutenção preventiva e corretiva de máquinas e equipamentos, auxiliando em ensaios e testes operacionais, para prevenção de defeitos ou falhas nas máquinas e equipamentos instalados. |
21/03/2000 a 12/07/2001 | Encarregado Produção - Form | Canteiro de Obra | Supervisionar, acompanhar e controlar as atividades de produção da obra, envolvendo armação, escavação e terraplenagem, formas, preparo e lançamento de concreto, etc, distribuindo tarefas e ordenando quanto ao local de atuação e na alocação de mão-de-obra e equipamentos. |
Além disso, tais documentos referem a exposição de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, aos agentes nocivos calor, chuva, poeira, etc.
De outra banda, tendo em vista que a empresa não possui laudo técnico, houve a produção de tal documento mediante a perícia dos eventos 83 e 122, de onde se extraem os seguintes dados:
- Agente Físico: Ruído de 94 a 97 dB(A);
- Agente Químico: Álcalis Cáusticos;
- Ausência de recibo de entrega de EPIs ao autor.
Nesse contexto, reconheço a especialidade das atividades desenvolvidas nos referidos interregnos.
Nesses períodos, o autor trabalhou para empresa da construção civil, sempre em canteiro de obras com exposição a ruído acima de 90 dB(A) e agentes químicos, sem que tenha recebido equipamentos de proteção individual para neutralizar a exposição aos agentes nocivos. Logo, não há reparos a fazer na sentença, nesse aspecto.
Quanto aos demais períodos, entendo que assiste razão ao autor em seu recurso, motivo pelo qual passo a apreciar a atividade especial nos seguintes termos:
Período/Empresa: 24/08/1987 a 23/08/1988 - Ster Engenharia Ltda.
Função/Atividades: Feitor de concreto. Competia ao autor "Supervisionar equipes de trabalhadores da construção civil que atuam em canteiros de obras civis, elaborar documentação técnica e controlar recursos produtivos da obra (arranjos físicos, equipamentos, materiais, insumos e equipes de trabalho). Controlar padrões produtivos da obra tais como inspeção da qualidade dos materiais e insumos utilizados, orientação sobre especificação, fluxo e movimentação dos materiais e sobre medidas de segurança dos locais e equipamentos da obra, supervisionar a concretagem da obra."
Agentes nocivos: embora o formulário DSS-8030 preenchido pela empresa indique a ausência de laudo da época de desempenho da atividade, a descrição das atividades do autor indica que desempenhou a função de mestre de obras de construção civil, vinculada à concretagem das obras. Tratando-se de período anterior à Lei 9.032/95, é devido o enquadramento por categoria profissional da construção civil.
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 2.3.3 - EDIFÍCIOS - trabalhadores em edifícios.
Provas: formulário DSS-8030 (Evento 1, PROCADM2, p. 12), CTPS (Evento 1, PROCADM15, p. 1).
Conclusão: o autor desenvolveu atividade especial enquadrada por atividade profissional, no período em análise.
Períodos/Empresa: 04/10/1994 a 04/04/1995 - Horácio Joaelson Marino - ME
Função/Atividades: A CTPS registra a função de mestre de obras em construção civil. Conforme PPP, o autor executava controles de pessoal e de matéria prima, coordenava a equipe e as tarefas e transportava a equipe até a obra.
Agentes nocivos: embora o PPP preenchido pela empresa indique não indique agentes nocivos, o autor exerceu atividades de mestre de obras de construção civil. Tratando-se de período anterior à Lei 9.032/95, é devido o enquadramento por categoria profissional da construção civil.
Enquadramento legal: Decreto 53.831/64: código 2.3.3 - EDIFÍCIOS - trabalhadores em edifícios.
Provas: PPP (Evento 1, PROCADM3, p. 1-2), CTPS (Evento 1, PROCADM21, p. 1)
Conclusão: o autor desenvolveu atividade especial nesse período.
Períodos/Empresa: 01/12/1998 a 01/06/1999, 01/08/2001 a 01/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2003 e 13/04/2004 a 31/10/2004 - TERCON Terraplanagem e Construções Ltda.
Função/Atividades: A CTPS registra as funções de mestre de obras e encarregado de obras. De acordo com o PPP, o autor executava controles de pessoal e de matéria prima, coordenava a equipe e as tarefas e transportava a equipe até a obra. Já no período de 01/04/2003 a 30/07/2003, o PPP indica que o autor trabalhou como soldador, competindo-lhe executar corte de chapas e perfis, executar solda e fazer o transporte de equipe até a obra.
Agentes nocivos: para o período de soldador (01/04/2003 a 30/07/2003), o PPP indica exposição a ruído de 85,5 dB(A) em níveis de exposição normalizados, radiações não ionizantes e hidrocarbonetos avaliados qualitativamente.
Em que pese o PPP não indique agentes nocivos para os períodos como mestre e encarregado de obras, foi realizada perícia judicial que constatou a exposição a poeiras minerais nocivas do cimento, hidrocarbonetos derivados do petróleo, fumos metálicos de solda.
Quanto ao fornecimento e uso de EPI, o perito judicial foi claro ao afirmar que "os EPI's recebidos e utilizados pelo autor nas suas atividades rotineiras não neutralizam e nem elidem os agentes agressivos apontados de forma eficaz".
Enquadramento legal:
Decreto 53.831/64, anexo III, item 1.2.10 - POEIRAS MINERAIS;
Decretos 53.831/64 (anexo III, item 1.2.11, TÓXICOS ORGÂNICOS), 2.172/97 (anexo IV, item 1.0.7, CARVÃO MINERAL E SEUS DERIVADOS) e 3.048/99 (anexo IV, item 1.0.7, CARVÃO MINERAL E SEUS DERIVADOS);
Decreto n° 3.048/99, anexo IV, item 1.0.14, MANGANÊS E SEUS COMPOSTOS.
Provas: PPP (Evento 1, PROCADM3, p. 4-6), CTPS (Evento 1, PROCADM23 a PROCADM28) e Laudo técnico pericial (Evento 106, PRECATORIA1, p. 55-65).
Conclusão: o autor desenvolveu atividade especial, nos períodos em apreciação.
Assiste razão ao autor em seu recurso. Se o próprio perito judicial, em sua avaliação técnica, indicou que os equipamentos de proteção individual não neutralizaram a ação nociva à saúde dos agentes químicos, então não houve proteção adequada, de modo que a atividade especial está caracterizada, por ser prejudicial à saúde.
Sopesados esses fundamentos, concluo que deve ser reconhecida a atividade especial de 01/03/1978 a 10/08/1979, 21/08/1979 a 10/01/1981, 23/04/1981 a 23/04/1983, 06/02/1984 a 10/06/1987, 24/08/1987 a 23/08/1988, 14/10/1988 a 23/01/1990, 01/02/1990 a 15/10/1990, 10/12/1991 a 01/04/1993, 04/10/1994 a 04/04/1995, 19/01/1998 a 24/11/1998, 01/12/1998 a 01/06/1999, 21/03/2000 a 12/07/2001, 01/08/2001 a 01/09/2002, 01/04/2003 a 30/07/2003, 13/04/2004 a 31/10/2004.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA
O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"EMENTA [...] PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...] 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)
Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.
Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:
"Art. 256. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço será somado após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, aplicando- se para efeito de concessão de qualquer benefício, a tabela de conversão constante no Anexo XXVIII."
Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.
Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"Temas 422/423 - Fator de conversão
EMENTA [...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)"
Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.
DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
No caso concreto, a soma do tempo de serviço já reconhecido pelo INSS com o acréscimo do tempo de serviço especial convertido em comum resulta o seguinte quadro ao autor:
Já reconhecido pelo INSS | Anos | Meses | Dias | Carência |
Até 16/12/1998 | 23 | 2 | 21 | 276 |
Até 28/11/1999 | 23 | 8 | 6 | 282 |
Até a DER | 32 | 7 | 15 | 395 |
Data inicial | Data Final | Fator | Tempo até 17/09/2010 |
01/08/1991 | 30/11/1991 | 1,00 | 0 ano, 4 meses e 0 dia |
01/03/1978 | 10/08/1979 | 0,40 | 0 ano, 6 meses e 28 dias |
21/08/1979 | 10/01/1981 | 0,40 | 0 ano, 6 meses e 20 dias |
23/04/1981 | 23/04/1983 | 0,40 | 0 ano, 9 meses e 18 dias |
06/02/1984 | 10/06/1987 | 0,40 | 1 ano, 4 meses e 2 dias |
24/08/1987 | 23/08/1988 | 0,40 | 0 ano, 4 meses e 24 dias |
14/10/1988 | 23/01/1990 | 0,40 | 0 ano, 6 meses e 4 dias |
01/02/1990 | 15/10/1990 | 0,40 | 0 ano, 3 meses e 12 dias |
10/12/1991 | 01/04/1993 | 0,40 | 0 ano, 6 meses e 9 dias |
04/10/1994 | 04/04/1995 | 0,40 | 0 ano, 2 meses e 12 dias |
19/01/1998 | 24/11/1998 | 0,40 | 0 ano, 4 meses e 2 dias |
01/12/1998 | 01/06/1999 | 0,40 | 0 ano, 2 meses e 12 dias |
21/03/2000 | 12/07/2001 | 0,40 | 0 ano, 6 meses e 9 dias |
01/08/2001 | 01/09/2002 | 0,40 | 0 ano, 5 meses e 6 dias |
01/04/2003 | 30/07/2003 | 0,40 | 0 ano, 1 mês e 18 dias |
13/04/2004 | 31/10/2004 | 0,40 | 0 ano, 2 meses e 20 dias |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade |
Até 16/12/98 (EC 20/98) | 29 anos, 1 mês e 8 dias | 280 meses | 44 anos e 7 meses |
Até 28/11/99 (L. 9.876/99) | 29 anos, 8 meses e 29 dias | 286 meses | 45 anos e 7 meses |
Até a DER (17/09/2010) | 40 anos, 0 mês e 1 dia | 399 meses | 56 anos e 4 meses |
Nessas condições, a parte autora, em 16/12/1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de serviço (30 anos).
Posteriormente, em 28/11/1999, não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição (30 anos), a idade (53 anos) e o pedágio (0 ano, 4 meses e 9 dias).
Por fim, em 17/09/2010 (DER) tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, data do início da vigência da MP 676/2015, convertida na Lei 13.183/2015. Assim, a renda mensal inicial deve corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição encontrados após julho de 1994, devidamente atualizados até 17/09/2010 (DIB), com incidência do fator previdenciário apurado com base nos 40 anos de tempo de serviço.
O termo inicial do benefício deve ser fixado em 17/09/2010 (DER), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, observada a prescrição das diferenças nas prestações vencidas antes de 30/03/2007.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da renda mensal revista do benefício da parte autora (NB 153.610.040-1), a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Reformada a sentença para reconhecer a atividade especial em todos os períodos postulados pela parte autora e mantida a sentença, quanto à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição e pagamento das parcelas vencidas desde 17/09/2010 (DER), prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.
A apelação da parte autora deve ser provida e a remessa oficial não merece provimento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8779935v2 e, se solicitado, do código CRC A36BBA0A. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 20/12/2016 13:45 |