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Apelação Cível Nº 5026961-51.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: PEDRO MOACIR VARGAS DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso(s) de apelação interposto(s) pela parte autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos ( , já com a alteração da sentença de embargos de declaração ():
Ante o exposto, ACOLHO a prescrição quinquenal e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para condenar o INSS a:
a) computar o período de 22/07/71 a 30/06/74, laborado em atividade rural sob regime de economia familiar;
b) reconhecer como submetidas a condições especiais as atividades desempenhadas pela parte autora no período de 03/09/79 a 10/04/91, convertendo para atividade comum pelo multiplicador 1,4;
c) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora a contar de 05/04/2013, data do requerimento administrativo nº 155.703.896-9 OU revisar o benefício de aposentadoria atualmente titulado sob o nº 162.839.169-0 a partir de 09/02/2015, na forma mais vantajosa a ser escolhida pelo autor, nos termos da fundamentação;
d) pagar as prestações vencidas até a implantação/revisão do benefício, deduzidos os valores que vêm sendo pagos desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente deferida, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, a contar da citação, conforme fundamentação;
e) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, à vista da sucumbência mínima suportada pelo autor, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, do art. 85, e par. único do art. 86, todos do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação desta sentença (Súmula 111 do STJ);
f) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício.
Custas pelo INSS, que é isento do seu pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96), e sem ressarcimento, dado que não adiantadas, sendo a parte autora beneficiária de gratuidade da justiça.
A parte autora ( , ratificada no ) requer a possibilidade de manutenção do benefício de aposentadoria que goza, com DER em 09/02/2015, cumulado com o pagamento de parcelas atrasadas do primeiro benefício a que teria direito, de 05/04/2013. Defende a revogação da Súmula 111 do STJ e ineficácia da Súmula 76 do TRF4, postulando que a base de honorários seja o conteúdo econômico da ação (até o início da ação de cumprimento de sentença) e projetando-se sobre 12 prestações vincendas. Pede o prequestionamento do art. 85, §2º, 3º, 4º, 5º, 14º, do CPC.
Foram apresentadas contrarrazões ( ).
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Parcelas atrasadas de benefício anterior e dano moral
O autor ajuizou a presente ação em 11/05/2018, quando já estava no gozo de aposentadoria por tempo de contribuição com DER de 09/02/2015. Requeria o direito a aposentadoria em DER anterior, de 05/04/2013, mediante o reconhecimento de período de tempo rural e tempo especial, bem como o direito à manutenção do benefício de 2015, cumulado com o recebimento das parcelas em atraso do benefício de 2013 até o início do recebimento do benefício ativo.
Na sentença, foram reconhecidos tempos de trabalho rural e especial e o direito ao benefício de aposentadoria na DER de 05/04/2013 (em relação aos quais não houve insurgência pelo INSS ou remessa necessária). A sentença, porém, determinou que o autor deveria optar por receber o benefício de 2013, abrindo mão da aposentadoria de 2015, ou manter a aposentadoria que gozava, de 2015, vedado o recebimento das parcelas vencidas do benefício de 2013.
Veja-se a fundamentação ():
Por fim, considerando que pode haver diferença na renda mensal inicial do benefício ora deferido e aquele atualmente titulado, o autor deverá optar por receber o benefício ora reconhecido, com o direito às parcelas desde 05/04/2013, abrindo mão da aposentadoria deferida em 09/02/2015; ou manter a aposentadoria deferida em 09/02/2015, vedado o recebimento das parcelas vencidas do benefício ora reconhecido.
Veja-se que a discussão a respeito da possibilidade de execução "das parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa" está suspensa sob o rito dos Recursos Repetitivos no e. STJ (Tema nº 1.018).
O caso sob exame não se enquadra nessa hipótese, porquanto o benefício concedido administrativamente, cuja manutenção o autor pretende, foi implantado antes mesmo do ajuizamento da presente ação.
Assim sendo, não se trata de uma concessão de benefício na pendência de processo judicial. O que pretende o autor, por via transversa, é receber uma aposentadoria até determinada data, desde já renunciando a essa aposentadoria para continuar percebendo outra, mais vantajosa; trata-se de uma espécie de desaposentação transversa.
Dessarte, em face da rejeição expressa do projeto de lei que previa a figura da desaposentação, a tese de que haveria omissão legislativa, e de que a lacuna legal permitiria uma integração judicial interpretativa, não pode mais subsistir, sob pena de o Judiciário atuar como legislador positivo, contrariando a manifesta vontade do Legislativo, em evidente subversão ao sistema jurídico pátrio.
Ademais, corroborando com a decisão acima, o STF, no dia 26/10/2016, quando do julgamento do tema, nos Recursos Extraordinários (RE) 381367, 827833 e 661256, este último com repercussão geral, considerou que somente por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria.
Inclusive, o STF, no julgamento conjunto dos recursos acima citados, fixou tese no sentido de que “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991”.
Por fim, importa destacar que o Congresso Nacional, por sua Comissão de Finanças e Tributação, rejeitou, em 15 de outubro p.p., o Projeto de Lei que permitia a desaposentação, tendo em vista a inadequação e incompatibilidade financeira do projeto (aumento de despesas da ordem de R$ 69 bilhões, a longo prazo).
Assim, a parte autora deverá optar por um ou outro benefício, executando as parcelas concernentes, descartada a possibilidade de recebimento apenas das parcelas de um benefício e manutenção de outro.
O apelante reitera o pedido de manutenção do benefício de 2015, mais vantajoso, cumulado com o recebimento das parcelas do benefício de 2013, até o início do benefício ativo. Afirma que o pedido não caracteriza desaposentação. Sustenta que teve que continuar trabalhando após a negativa do pedido de 2013.
Alega que a jurisprudência do TRF4 e do STJ assegura a a execução dos valores compreendidos entre a data de entrada do pedido de aposentadoria, cujo direito foi reconhecido judicialmente, e a data de início do segundo benefício de aposentadoria, mais vantajoso, concedido na via administrativa, situação semelhante à discutida no Tema 1.018 do STJ. O paradigma diferiria do caso concreto tão somente pelo fato de que o autor buscou o benefício administrativo em momento anterior ao do ajuizamento da ação. Todavia, requer que todos os fundamentos jurídicos do Tema sejam aplicados ao caso concreto.
Salienta que a negativa do primeiro benefício no INSS ocorreu por erro administrativo e que, com os 14 meses de atrasados (do benefício ora reconhecido até o ativo) busca a reparação do dano do indeferimento do direito adquirido.
Requer a aplicação do art. 37, §6º, da CF/88, bem como do art. 186 do Código Civil.
Reitera que a reparação material compensaria a ilegalidade sofrida e que a condenação do réu ao pagamento dos atrasados, a título de indenização, não caracterizaria a sentença como extra petita.
Repisa que tem direito ao pagamento dos valores do primeiro pedido, seja a título de atrasados, seja a título de indenização por dano material causado pelo não recebimento de verba alimentar a que teria direito à época.
Indenização por dano moral
A parte autora aduz que o indeferimento indevido do benefício previdenciário atingiu sua esfera íntima, causando-lhe abalo moral que deve ser reparado.
Sem razão.
A indenização por dano moral, prevista no art. 5º, V, da Constituição Federal de 1988, objetiva reparar, mediante pagamento de um valor estimado em pecúnia, a lesão ou estrago causado à imagem, à honra ou estética de quem sofreu o dano.
A suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia. Se há suspeita de o segurado não haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, é dever do INSS apurar se estes estão ou não configurados. Esse ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral.
Para que isso ocorra, é necessário que a autarquia extrapole os limites deste seu poder-dever. Ocorreria, por exemplo, se utilizado procedimento vexatório pelo INSS, situação não contemplada no caso em apreço, assim como não comprovada qualquer lesão causada em seu patrimônio moral em razão do ato administrativo do INSS que indeferiu a continuidade do benefício previdenciário, sendo incabível a pleiteada indenização.
Por oportuno, cito o seguinte precedente jurisprudencial desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. O cancelamento e/ou o indeferimento do benefício na via administrativa é suficiente para caracterizar o interesse de agir da parte autora, sendo desnecessário pedido de prorrogação. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser convertido o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo administrativo que reconheceu a inviabilidade de reabilitação. 3. Incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado. 4. Manutenção da sentença quanto à sucumbência recíproca e a fixação dos honorários advocatícios devidos por cada uma das partes. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004814-81.2021.4.04.7114, 6ª Turma, Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/05/2022) (grifei)
Distinção do caso em relação ao Tema 1.018
No caso concreto, o segurado buscou a aposentadoria no âmbito administrativo em 2013, que foi negada.
Depois postulou em 2015, e esta foi deferida.
Somente após, em 2018, quando já em gozo do benefício, o autor ajuizou a ação, não para ter direito à aposentadoria requerida, mas, para receber tão somente as parcelas atrasadas daquele benefício.
A fundamentação do dano moral já foi afastada acima.
No caso concreto, não se verifica, da mesma forma, a justificativa do caráter alimentar da verba, o que distingue o caso concreto da situação fática do Tema 1.018, pois o segurado já estava em gozo do benefício quando requereu o reconhecimento do direito em data anterior. O Tema 1.018 se aplica a situações jurídicas SUB JUDICE, dando solução concreta aos casos em que há benefício sub judice e outro, mais recente, lhe é concedido na via administrativa à revelia do processo judicial. Não é o caso dos autos, repisa-se, onde o autor deseja receber atrasados de benefício que não titula, e tampouco estava em discussão judicial.
Deixa-se de examinar, no caso, se efetivamente o indeferimento do pedido de 2013 foi proveniente de erro ou se o interessado deixou de apresentar documentos ou cumprir exigências, em razão do entendimento de que, estando o autor já gozando de benefício, não há amparo legal ou justificativa válida que abrigue o direito ao recebimento apenas de parcelas de benefício que não pretende gozar.
Com estes fundamentos, nego provimento à apelação no tópico.
Honorários advocatícios
O pedido de projeção da verba honorária sobre 12 prestações vincendas deve ser afastado, porque a base de cálculo foi determinada sobre o valor da condenação (e não sobre o valor da causa) e não há previsão legal para acolhimento deste pedido.
Quanto à base de cálculo dos honorários (se limitada às parcelas vencidas até a decisão que concedeu o benefício, ou a íntegra da condenação), são necessárias algumas considerações.
A Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça assim determina:
Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.
Em 13/09/2021, o STJ afetou a questão da possível superação de tal enunciado, no âmbito da sistemática dos recursos repetitivos, estando a controvérsia consolidada no seguinte Tema:
Tema STJ 1.105: Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias.
Não houve determinação de sobrestamento dos processos pelo Tema 1.105 nesta fase processual, mas apenas nos casos de recurso especial (ou agravo decorrente da negativa de seguimento de tal insurgência).
O referido Tema teve julgamento de mérito em 08/03/2023.
Ainda que os acórdãos dos processos REsp 1883715/SP e REsp 1883722/SP não tenham sido publicados, a Corte Superior confirmou a aplicação da Súmula 111 na vigência do Código de Processo Civil de 2015.
Desta forma, o recurso deve se improvido no tópico.
Revisão do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício ativo em até 20 dias, a partir da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
- A apelação é improvida.
- É determinada a tutela específica, consistente na revisão do benefício ativo, considerada a afirmação do autor de que pretende a manutenção deste, porque mais vantajoso.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a revisão do benefício, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5026961-51.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: PEDRO MOACIR VARGAS DOS SANTOS (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS DE BENEFÍCIO INDEFERIDO ATÉ APOSENTADORIA ATIVA MAIS VANTAJOSA. AJUIZAMENTO POSTERIOR A RECEBIMENTO De BENEFÍCIO. IMPROVIMENTO. REVISÃO DE APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS. SÚMULA 111 STJ. APLICAÇÃO.
1. Não é devido o pagamento de parcelas atrasadas de aposentadoria indeferida no âmbito administrativo, se o pedido judicial é formulado quando o segurado já está em gozo de aposentadoria mais vantajosa.
2. A situação fática distingue-se da analisada no Tema 1.018 do Superior Tribunal de Justiça, porque nesta a aposentadoria mais vantajosa é requerida no transcurso da ação, em razão de seu caráter alimentar.
3. Incabível o pagamento de indenização por dano moral em razão do indeferimento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado.
4. Caso em que o reconhecimento de períodos rural e especial possibilita tão somente a revisão do benefício ativo.
5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.105, sob a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, decidiu pela incidência da Súmula 111 daquela Corte na vigência do Código de Processo Civil de 2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de abril de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/04/2023 A 18/04/2023
Apelação Cível Nº 5026961-51.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): ORLANDO MARTELLO JUNIOR
APELANTE: PEDRO MOACIR VARGAS DOS SANTOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/04/2023, às 00:00, a 18/04/2023, às 16:00, na sequência 150, disponibilizada no DE de 28/03/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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