DIREITO PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. TRF4. 5025466-49.2016.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido parcialmente o relator, negar provimento à apelação e, de ofício, redimensionar a pena privativa de liberdade, nos termos do voto do Des. Federal Leandro Paulsen, que lavrará o acórdão.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de EVERLI TEREZINHA LANGNER SOCHER (nascida em 01-6-1948), imputando-lhe a prática do delito tipificado no artigo 171, § 3º, do Código Penal, em razão dos seguintes fatos (evento 01, DENUNCIA2 do processo originário):

A peça incoativa foi recebida em 20-6-2016 (evento 04, idem).

Instruído o feito, com alegações finais, sobreveio sentença (evento 81, idem), disponibilizada na plataforma eletrônica em 07-8-2017, julgando procedente a pretensão deduzida na exordial acusatória para condenar EVERLI pela prática do delito disposto no artigo 171, §3º, do Estatuto Repressivo, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em junho de 2013, atualizado, substituída a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais). Ainda, fixada a reparação de danos no montante de R$82.675,87 (oitenta e dois mil seiscentos e setenta e cinco reais e oitenta e sete centavos).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação requerendo a absolvição da ré por atipicidade da conduta, em razão da ausência de dolo (evento 87, idem).

Com contrarrazões (evento 95, idem), ascenderam os autos a este Regional.

O representante do Ministério Público Federal atuante nesta instância ofereceu parecer manifestando-se pelo desprovimento do recurso (evento 05).

É o relatório.

À revisão.

A controvérsia trazida a este Colégio cinge-se à condenação de EVERLI TEREZINHA LANGNER SOCHER pela prática do crime previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal.

Na espécie em julgamento, consta da peça vestibular que, de 16-10-2008 a junho de 2013, a denunciada teria obtido, em seu favor, vantagem ilícita, consistente no recebimento indevido de valores do aposentadoria por idade, utilizando-se, para fins de contagem de tempo de serviço vínculos empregatícios inexistentes supostamente mantidos pela segurada com as empresas J.J Serviços Reprográficos Ltda. e Confeitaria Três Ilhas Ltda., induzindo e mantendo em erro o Instituto Nacional do Seguro Social, em prejuízo ao erário público.

Passo ao exame de eventual ocorrência da prescrição retroativa pela pena em concreto, de ofício, na medida em que, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não pode resultar deste julgamento um desfecho desfavorável à sua situação jurídica consolidada nos autos, sob pena de reformatio in pejus.

Nesse sentido, o limite de devolução do apelo, impede que o cômputo do lapso prescricional seja feito de forma diversa daquela que terminou por transitar em julgado para a acusação, muito embora o entendimento desta Corte, alinhado ao do Supremo Tribunal Federal, seja de que o delito de estelionato em detrimento do erário público possui duas facetas (Habeas Corpus 99.112 e 91.716): constitui crime (eventualmente) permanente em relação ao beneficiário do engodo, cujos efeitos, por isso, protraem-se no tempo; e consubstancia-se delito instantâneo quanto ao terceiro que viabiliza a fraude.

No caso em apreço, o delito seria considerado permanente, haja vista ter sido a acusada a própria beneficiária da fraude, a qual estendeu-se até o último recebimento do pagamento indevido, que se operou em junho de 2013.

Todavia, tendo sido reconhecido que os delitos foram praticados em continuidade delitiva, conclusão imune à revisão deste Colegiado como acima mencionado, tal fato projeta importantes reflexos sobre o tratamento da prescrição.

Com efeito, a prescrição penal é instituto de natureza material, de modo que a alteração introduzida no Código Penal pela Lei 12.234, publicada em 6-5-2010, não se aplica a fatos ocorridos em momento pretérito à sua vigência, em observância à anterioridade da lei penal.

Ademais, é computada isoladamente, ou seja, sem o acréscimo decorrente da continuação, e sem a comunicação dos efeitos da norma penal mais grave sobre toda a série continuada, mas considerando-se apenas os delitos que sobejarem à sua vigência, tudo na forma combinada dos enunciados sumulares 497 e 711 do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto, a acusada foi condenada a 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela percepção indevida do benefício previdenciário no período de 16-10-2008 a junho de 2013, e a exordial foi recebida em 20-6-2016 (evento 4, do processo originário).

Assim, excluindo-se o acréscimo resultante da continuidade delitiva (dois terços), tem-se que a pena remanescente, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, fica aquém de 2 (dois) anos, atraindo o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V, do artigo 109, do Código Penal.

Nesse passo, no que tange aos fatos compreendidos entre 16-10-2008 a 5-5-2010, o prazo de 4 (quatro) anos, referente à prescrição retroativa pela pena em concreto, é computado não apenas a contar do recebimento da denúncia, mas, também, da data dos fatos até essa, ao passo que, em relação aos fatos situados de 6-5-2010 a 30-6-2013, apenas a contar desse último marco temporal, de forma prospectiva.

Nesse horizonte, a pretensão punitiva remanesce hígida apenas com relação ao conjunto de fatos verificados entre 6-5-2010 e 30-6-2013, pois o transcurso do quatriênio não se consumou de 20-6-2016, data do recebimento da peça incoativa, até 7-8-2017, data da publicação do decreto condenatório, e nem desta até o presente julgamento.

O delito atribuído à ré encontra-se assim descrito no Código Penal:

Destarte, para a subsunção de determinada conduta ao tipo penal acima descrito, exige-se a presença dos seguintes elementos objetivos:

Assim, a conduta imputada à acusada se amolda perfeitamente ao tipo penal do estelionato (artigo 171, §3º, do Código Penal), considerando a narrativa de obtenção de vantagem ilícita, consubstanciada no recebimento indevido de aposentadoria por idade, no período de 6-5-2010 a 30-6-2013, em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social, mantendo intencionalmente em erro a referida Autarquia Previdenciária ao utilizar, para fins de contagem de tempo de serviço, vínculos empregatícios inexistentes, causando prejuízo ao erário.

A materialidade da infração penal em julgamento restou demonstrada pelos seguintes elementos:

(a) Cópia do processo administrativo que concedeu o benefício previdenciário à ré (evento 1, AP-INQPOL2, fls. 1-34, do Inquérito Policial nº 1587/2015-4-SR/PF/PR);

(b) Relatório de Informação nº 17/2013/14099/APEGR/SE/MPS/12 JUN 2013 (idem, fls. 40-43);

(c) Relatório de Informação nº 18/2013/14099/APEGR/SE/MPS/ 12 JUN 2013 (idem, fls. 44-47);

(d) Relação de Crédito (idem, fls. 50-51);

(e) Termo de Declarações da acusada à autoridade policial, conforme consta (evento 06, DESP1, fl.13, idem):

(f) Termo de Declarações de Joel Calixto de Menezes à Polícia Federal, no qual narra as seguintes circunstâncias quanto aos registros empregatícios da ré (evento 8, DESP1, fls.2-4, idem):

(g) Termo de Declarações de Cirlene Socher à autoridade policial (idem, fls. 5-6);

(h) Relatório Final do Delegado de Polícia Federal (evento 12, REL_FINAL_IPL1, idem).

Os documentos acima elencados atestam a efetiva ocorrência do delito em comento, uma vez que a ré recebeu proventos de aposentadoria por idade (NB 1483402352), de 6-5-2010 a 30-6-2013, induzindo e mantendo em erro a Previdência Social, utilizando para fins de contagem de tempo de serviço vínculos empregatícios inexistentes, referentes ao período de 1995 a 1999, quando não exercia atividade laborativa.

Assim como a materialidade, a autoria e o dolo da denunciada também são incontestáveis, inobstante alegação defensiva em contrário. Nesse sentido, tenho que o juízo a quo bem solveu a referida questão, de modo que, a fim de evitar tautologia, adoto sua fundamentação como razões de decidir (evento 81, do processo originário):

Nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial).

Com efeito, verifico que os elementos probatórios coligidos aos autos são cristalinos no sentido da autoria delitiva da denunciada.

Quando ouvida pela Polícia Federal, a ré admitiu que, no período de 1995 a 1999, não exerceu atividade laborativa, pois era dona de casa, atribuindo o registro empregatício em nome das empresas JJ Serviços Reprográficos Ltda. e Confeitaria Três Ilhas Ltda. a Joel Calixto Calixto Menezes, o qual teria realizado as anotações contra a vontade da acusada (evento 6, DESP1, fl.13, do Inquérito Policial nº 1587/2015-4-SR/PF/PR):

Por ocasião da defesa prévia, a defesa argumentou que, ao contrário do que narrado em sede policial, a ré teria trabalhado em uma loja de venda de roupas junto com a esposa de Joel, Cirlene Socher (evento 14, DEFESA PRÉVIA1, do processo originário).

Por sua vez, quando ouvida na fase inquisitorial, Cirlene disse que a acusada trabalhou por um período para a empresa Confeitaria Três Ilhas Ltda (evento 8, DEPS1, fls.5-6, do Inquérito Policial nº 1587/2015-4-SR/PF/PR):

No interrogatório judicial, a acusada apresentou nova versão dos fatos, afirmando que trabalhou durante 4 (quatro) anos para Joel Calixto e Cirlene, auxiliando-os na venda de vestuários trazidos do exterior. Ao ser questionada se possuía efetivo vínculo empregatício, afirmou que "não ficava na base, trabalhava fora". Disse que acreditava que Joel Calixto anotaria sua carteira em nome de empresa da qual era proprietário, vindo a descobrir somente posteriormente que os vínculos foram registrados em nome de J.J Serviços Reprográficos Ltda. e Confeitaria Três Ilhas (evento 72, VÍDEO3, do processo originário):

Joel Calixto, ouvido em juízo na qualidade de testemunha, disse que a ré trabalhou na empresa Confeitaria Três Ilhas, porém negou que a acusada tenha trabalhado com sua esposa Cirlene na venda de vestuário (evento 72, VÍDEO2, idem):

Evidente a existência de relatos totalmente distintos e diametralmente opostos acerca das circunstâncias do registro empregatício da ré nas empresas JJ Serviços Reprográficos Ltda. e Confeitaria Três Ilhas Ltda. Primeiramente, em sede policial, a ré admitiu que não trabalhou para qualquer das referidas empresas. Todavia, em juízo, afirmou que trabalhou para Cirlene e Joel Calixto no ramo de vestuário e, em razão desse vínculo, sua carteira de trabalho foi assinada em nome de Confeitaria Três Ilhas Ltda., desconhecendo a origem do vínculo anotado em relação a empresa JJ Serviços Reprográficos Ltda.

Contrariando a versão dos fatos narrada pela apelante, Cirlene, em sede inquisitorial, e Joel Calixto, em sede judicial, negaram ter trabalhado com a ré na venda de roupas. Ambos afirmaram que teriam avistado a ré trabalhando na empresa Confeitaria Três Ilhas Ltda., situação jamais mencionada pela recorrente.

Assim, em razão das percucientes contradições relatadas, não é possível concluir que a ré tenha efetivamente trabalhado nas empresas JJ Serviços Reprográficos Ltda. e Confeitaria Três Ilhas Ltda., conforme inicialmente registrado no Cadastro Nacional de Informações Sociais.

No tocante aos elementos subjetivos do tipo, para a configuração do crime do artigo 171 do Código Penal é imprescindível que haja, além do dolo (livre vontade de praticar a conduta, consciente o agente de que está iludindo a vítima), a finalidade específica consubstanciada em obter vantagem ilícita para si ou para outrem.

Neste caso, em que pese tese defensiva em contrário, evidente o dolo na conduta da agente, haja vista requereu a concessão do benefício com base em registro empregatício que sabia ser inverídico, uma vez presente anotação em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social de vínculos com empresas que disse jamais ter conhecido. Agiu dessa forma com a finalidade de receber vantagem ilícita às custas da Previdência Social.

Portanto, concluo que a acusada perpetrou, de forma livre e consciente, a conduta delituosa descrita na exordial acusatória, no intuito de obter vantagem ilícita consistente no recebimento indevido de benefício previdenciário. Nestes termos, porque ausente qualquer circunstância que exclua a tipicidade, a antijuridicidade ou a culpabilidade, afigura-se incensurável a bem fundamentada sentença, devendo ser mantida a condenação da ré como incursa no delito do artigo 171, §3º, do Código Penal.

O tipo penal em comento prevê a pena de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

O juiz singular procedeu à dosimetria da reprimenda da seguinte forma (evento 81, do feito originário):

Ao analisar as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o magistrado sentenciante entendeu serem todas neutras, de modo que mantenho a pena basilar fixada em seu mínimo legal, qual seja, 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes, restando prejudicada a análise de eventuais atenuantes, a teor do verbete sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira etapa, incidiu corretamente a causa de aumento do §3º do artigo 171 do Código Penal, na fração de 1/3 (um terço), considerando que o sujeito passivo da conduta é entidade de direito público.

Em seguida, mantenho a exasperação da pena em 2/3 (dois terços), em razão da incidência do artigo 71 do Código Penal, pois, conforme discorri alhures, em que pese o estelionato praticado contra o Instituto Nacional do Seguro Social, em relação ao beneficiário segurado, constitua crime permanente, a análise de tal questão não foi devolvida a esta Corte.

Destarte, mantenho a pena definitiva em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses e 20 (vinte) de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Quanto à pena de multa, entendo que, na fixação de suas unidades, devem ser observadas todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes -, critério que restou consolidado pela Quarta Seção desta Corte (EINACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 5-6-2007), e, uma vez atendida a ideia de proporcionalidade, num momento subsequente, o valor da penalidade pecuniária será informado/balizado pela capacidade econômica da ré.

Assim, mantenho a referida pena em 180 (cento e oitenta) dias-multa, uma vez que esse é o quantum que guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal e, à míngua de informações acerca dos rendimentos atuais da ré, mantenho o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente em junho de 2013, atualizado.

6.3. Substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e em prestação pecuniária, por serem as que melhor atingem a finalidade da persecução criminal. A primeira, porque exige da condenada um esforço no sentido de contribuir com o interesse público. A segunda, porque, ao contrário da multa que reverte sempre ao Estado, converte-se em prol da vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social.

Nessa linha, tenho que tal prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito - haja vista a prática da conduta delitiva por aproximadamente 3 (três) anos, acarretando prejuízo ao erário na monta de R$54.287,43 (cinquenta e quatro mil duzentos e oitenta e sete reais e quarenta e três centavos) - e para a situação econômica da condenada, a fim de que se possa viabilizar seu cumprimento. Levando em conta tais premissas, preservo, por entender adequado ao caso concreto, o montante de R$5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na sentença, atualizado desde então.

Saliento que poderá haver o parcelamento da referida pena restritiva de direitos, caso comprovada, perante o juízo da execução, a impossibilidade de seu pagamento em parcela única.

Em observância ao entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, através da jurisprudência de ambas as Turmas Penais daquela Corte, no sentido de que a fixação do valor mínimo para reparação do dano depende de pedido expresso do órgão acusatório no momento de oferecimento da denúncia, este Colegiado aprovou o enunciado sumular 131, que assim dispõe:

Nessa linha, colaciono precedentes:

Verifico, na hipótese em tela, que, de acordo com o disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, há pedido expresso do órgão acusatório na denúncia acerca da fixação do encargo, razão pela qual preservo a condenação à reparação dos danos.

Contudo, em razão do reconhecimento da prescrição parcial da pretensão punitiva pela pena em concreto, deve o valor mínimo da reparação ser readequado em conformidade com o dano perpetrado no período em que a pretensão punitiva estatal permanece hígida.

Assim, redimensiono o valor mínimo da reparação dos danos em R$54.287,43 (cinquenta e quatro mil, duzentos e oitenta e sete reais e quarenta e três centavos), valor correspondente às parcelas recebidas indevidamente pela ré no período de maio de 2010 a junho de 2013, conforme Relatório de Créditos da Autarquia Previdenciária (evento 1, AP-INQPOL2, fls. 50-51, do Inquérito Policial).

Aderindo à nova orientação do Supremo Tribunal Federal (HC 126.292, Plenário, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17-5-2016), este Colegiado aprovou o enunciado sumular 122, in verbis:

Encontram-se, pois, preenchidas as condições necessárias ao início da execução penal, uma vez exaurido o duplo grau de jurisdição, assim entendida a entrega de título judicial condenatório, ou confirmatório de decisão dessa natureza de primeiro grau, em relação à qual tenha decorrido, sem manifestação, o prazo para recurso com efeito suspensivo (embargos de declaração/infringentes e de nulidade, quando for cabível) ou, se apresentado, após a conclusão do respectivo julgamento.

Assim, tão logo implementadas tais condições, o juízo de origem deverá ser comunicado para dar início à execução penal.

Reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto quanto aos fatos ocorridos de 16-10-2008 a 5-5-2010.

Mantida a condenação da ré pela prática do crime do artigo 171, §3º, do Código Penal, uma vez comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem assim o dolo específico, sendo o fato típico, antijurídico e culpável e inexistindo causas excludentes.

A pena privativa de liberdade restou definitivamente fixada em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e foi substituída por duas restritivas de direitos, consubstanciadas em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e prestação pecuniária, esta mantida em R$5.000,00 (cinco mil reais), atualizado.

Na primeira fase da dosimetria da reprimenda corporal, a pena foi estabelecida no mínimo legal; na segunda, não foram reconhecidas agravantes e restou prejudicada a avaliação de eventuais atenuantes; na terceira, foi aplicada a causa de aumento do §3º do artigo 171 do Código Penal, em 1/3 (um terço); e, na sequência, exasperada a pena em 2/3 (dois terços) em razão da continuidade delitiva.

A pena de multa foi mantida em 180 (cento e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em junho de 2013, atualizado.

Redimensionado o valor da condenação à reparação dos danos.

Determinada a execução imediata da pena tão logo esgotado o segundo grau jurisdicional.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação criminal, conceder, de ofício, a ordem de habeas corpus para declarar extinta a punibilidade quanto aos fatos ocorridos de 16-10-2008 a 5-5-2010, redimensionar o valor a título de reparação do dano, e comunicar o juízo de origem para que dê início à execução penal, uma vez implementadas as condições previstas neste julgamento.

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: Peço vênia ao eminente relator para divergir em parte da solução proposta.

Primeiro, o estelionato previdenciário praticado pelo beneficiário, conforme cita o relator, é crime permanente:

Segundo, entendo que cabe ao magistrado, valendo-se das balizas normativas estabelecidas de forma bastante detalhada pelo Código Penal, a tarefa de individualizar a pena de forma proporcional à conduta praticada pelo réu. Somente cabe a intervenção deste Tribunal quando houver nítido descompasso entre os critérios utilizados na dosimetria e os fatos em julgamento.

A partir dessas premissas, divirjo do eminente relator quanto ao reconhecimento da prescrição e quanto às penas aplicadas. Embora em uma primeira análise conclua-se que a declaração de prescrição é benéfica à apelante, não o é na medida em que enseja a exasperação da pena em razão da continuidade delitiva. No caso, o descompasso entre entendimento do juízo a quo e jurisprudência desta Turma acarreta a exasperação da pena em 2/3, ensejando a revisão de ofício.

Pelo exposto, fixo a pena definitiva em 1 ano e 4 meses, mantidas multa, regime inicial para cumprimento de pena e restritivas de direitos substitutivas nos termos do voto do relator.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, redimensionar a pena privativa de liberdade.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/12/2017, na seqüência 6, disponibilizada no DE de 24/11/2017, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, REDIMENSIONAR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL LEANDRO PAULSEN, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.