APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004705-19.2015.4.04.7004/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FABIO DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ SPANCERSKI |
: | GILMARA GONÇALVES BOLONHEIZ | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO. PAGAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO. CONCESSÃO judicial. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE VALORES DE NATUREZA ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE.
O benefício previdenciário concedido judicialmente e recebido de boa-fé é insuscetível de repetição, não restando comprovada má-fé do beneficiário, consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia (REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 30/08/2013). No mesmo sentido: REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012; TRF4, APELREEX 5020951-74.2012.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 26/09/2013; TRF4, APELREEX 5000344-83.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013; TRF4 5021044-52.2012.404.7200, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de abril de 2017.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004705-19.2015.4.04.7004/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FABIO DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ SPANCERSKI |
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MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença, datada de 11/07/2016, que julgou improcedente ação restitutória proposta pelo INSS, condenando-o a pagar honorários fixados em 10% do valor da dívida. Sem custas (art. 4, inciso I, da Lei n.º 9.289/1996).
Em seu recurso, o INSS, em síntese, insistiu na má-fé do réu, que exerceu atividade remunerada simultânea à percepção de benefício assistencial.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Preliminarmente, consigno não haver reexame necessário, porquanto o valor atribuído à causa é R$ 34.355,51. Assim, determino a retificação da autuação.
Irrepetibilidade de valores recebidos em hipótese de não-comprovação de má-fé
Não demonstrada má-fé do segurado, são irrepetíveis os valores recebidos, consoante decidiu o STJ na sistemática de representativo de controvérsia:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS. (...)
2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.
3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.
4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.
5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011;
AgRg no REsp 1.332.763/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349/ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.
6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012, grifei).
(REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 30/08/2013)
Ressalto ser este também este o entendimento no TRF da 4ª Região, conforme se vê dos precedentes que abaixo transcrevo, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESCONTOS ADMINISTRATIVOS. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores determinada pela autarquia. (TRF4, APELREEX 5020951-74.2012.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 26/09/2013)
PARCELAS RECEBIDAS DE BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. Em face de sua natureza eminentemente alimentar, são irrepetíveis as parcelas indevidas de benefícios previdenciários recebidas de boa-fé. Precedentes da Terceira Seção desta Corte. (TRF4, APELREEX 5000344-83.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013)
PREVIDENCIÁRIO. DESCONTOS DE VALORES PAGOS A MAIOR. ART. 115 DA LEI 8.213/91. Dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a norma do inciso II do art. 115 da Lei nº 8.213/91 deve restringir-se às hipóteses em que, para o pagamento a maior feito pela Administração, tenha concorrido o beneficiário. Precedentes da Terceira Seção desta Corte pela aplicação do princípio da irrepetibilidade ou não devolução dos alimentos. (TRF4 5021044-52.2012.404.7200, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013)
No caso, o INSS busca a devolução de valores percebidos a título de benefício assistencial. Todavia, como bem referido na sentença recorrida, não houve demonstração pela autarquia, a quem incumbe o ônus da prova, de que o demandado tenha ardilosamente omitido qualquer informação, não restando comprovada a má-fé, a qual não se presume.
Por oportuno, transcrevo a fundamentação sentencial, adotando-a como razões de decidir, in verbis:
O réu FABIO DE OLIVEIRA obteve a concessão do Amparo Social a Deficiente (NB 522.421.727-6) a partir de 03/11/2006, aos 25 anos de idade (evento 1 - PROCADM2, f. 6).
Em 19/08/2010, "denúncia" anônima afirmou ao INSS que o beneficiário não fazia jus à concessão, por estar trabalhando como mototaxista, a indicar que não haveria deficiência e incapacidade para o trabalho.
Em regular processamento administrativo, FÁBIO DE OLIVEIRA foi submetido à perícia médica - em 03/05/2011 - que concluiu não haver incapacidade laborativa (1 - PROCADM2, f. 5):
(...)
Em 20/05/2011, o INSS efetuou pesquisa in loco, registrando, em suma, os seguintes fatos: - o beneficiário reside em casa de 2 (dois) cômodos cedida por sua mãe; - reside com sua companheira e 2 (dois) filhos; - faz tratamento psiquiátrico e toma remédios controlados; - possui tontura, estando sob controle a doença; - não possui carro e nem moto (evento 1 - PROCADM2, f. 9-10).
No suposto local de trabalho (Mototáxi Pimenta), o INSS apurou tão somente que o beneficiário ali já havia trabalhado como mototaxista, porém havia meses que não era visto no local (evento 1 - PROCADM2, f. 9-10).
Em depoimento pessoal, o réu FÁBIO DE OLIVEIRA esclareceu que continua em tratamento médico contra depressão e que não exerce nenhum tipo de trabalho, tampouco sente condições de retomar estudos para aprender outra profissão, que não o ofício de pintor:
"Moro na Rua Anhumaí em Umuarama. Sofri um acidente de moto. Teve uma época que fui morar no sítio, em Porto Novo, com minha mulher e meus filhos. Eu não cheguei a trabalhar no sítio. Eu pagava aluguel no sítio. Eu moro numa casa da minha família. Minha esposa trabalha no Hospital Santa Cruz. Minha mãe também trabalha no hospital. Sofro de depressão. Tomo medicamentos. Sinto zonzura. Comecei a sofrer de depressão aos 17, 18 anos. Fiquei internado aos 22 anos. Eu já trabalhei com pintura, com meu pai. Não aguentei trabalhar por causa do cheiro da tinta. Não sei quanto minha esposa ganha no trabalho do hospital. Não pago aluguel porque moro em uma casa que é herança de meus avós. Minha mãe ajuda a pagar contas de água e luz. Tenho três filhas pequenas. Conheço o moto-taxi do Pimenta. A última vez que fui lá foi em 2002 e 2003. Eu já trabalhei lá em 2002 e 2003. Meu pai trabalha com pinturas. Minha mãe trabalha na lavanderia do Hospital; minha esposa trabalha como faxineira do hospital" (evento 28, VÍDEO2).
Examinado o conjunto probatório dos autos, embora não se possa concluir, no presente, haver deficiência impeditiva de autossustento, considero que não há fundamento consistente para admitir que foi irregular o recebimento do benefício até 01/04/2012. Vale dizer, a conjuntura fática mais revela que FÁBIO DE OLIVEIRA fez jus ao amparo assistencial no período em que regularmente pago o benefício, sem fortes razões para considerar que houve má-fé ou fraude durante o interregno de 03/11/2006 e 01/04/2012.
O prontuário médico juntado no evento 32 comprova que desde 21/11/2001 o réu faz tratamento contra depressão e doenças correlacionadas.
Observa-se que a própria pesquisa realizada pelo INSS não desfez a presunção de deficiência no período reclamado, sendo certo que o entrevistado (Sr. Marcelo) não confirmou a denúncia de que FÁBIO estaria, de fato, exercendo atividade laborativa no local (Mototáxi Pimenta).
Não há prova, enfim, de que o réu FÁBIO se mostrou capaz no interregno de 03/11/2006 e 01/04/2012, o que desautoriza a conclusão no sentido de que teria sido irregular o pagamento do benefício no período demandado.
Também deve ser levado em conta o fato de que o benefício assistencial do réu fora conceido em razão de decisão judicial transitada em julgado na data de 11/04/2008 (Autos nº 20077054000178-5). Relevante, a propósito, o seguinte trecho do julgado (conferir consulta pública aos Autos nº 20077054000178-5):
[...]
Segundo Perícia Médica, o autor é portador de "seqüelas pós trauma cranioencefálico" (quesito "A"). "O paciente está sendo reabilitado mas ainda possui sintomas de diminuição da memória, agressividade e distúrbio comportamental, dificultando a execução das atividades necessárias em sua profissão" (quesito "B").
O Perito afirma que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho "há 1 ano e 7 meses, data do acidente" (quesito "D"). A doença do autor não é impeditiva de reabilitação profissional, "É possível que no futuro o paciente possa retornar às suas atividades, na dependência da melhora com a reabilitação" (quesito "G"). "O paciente, conforme referido pela acompanhante apresenta episódios de agressividade e alterações de comportamento. Deve ser avaliado por psiquiatra" (quesito "h").
Como se vê, o Perito atesta que o autor encontra-se incapacitado para o trabalho e que no futuro ele pode melhorar de seu quadro se obtiver melhora na reabilitação profissional.
Considerando que no presente momento o autor possui sintomas de diminuição da memória, agressividade e distúrbio comportamental e que somente no futuro ele pode retornar às suas atividades, correta está a sentença.
O fato de o autor estar sendo reabilitado não é óbice para a concessão do benefício em apreço, uma vez que conforme a Perícia ele não está respondendo à reabilitação (quesito "G").
[...]
A Constituição Federal afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CRFB/88, art. 5º, XXXVI).
Bem por isso, a imutabilidade da decisão judicial que lastreou o pagamento do NB 87/522.421.727-6 impede, agora, máxime quando vencido o prazo da Ação Rescisória, que haja iniciativa tendente a desconstituir todo o período em que o benefício foi mantido.
É dizer, a decisão transitada em julgado considerou que FÁBIO DE OLIVEIRA encontrava-se enfermo, porém apresentava condições de reabilitação, fato, inclusive, mencionado pelo INSS na consideração da f. 11 (1 - PROCADM2), situação indicativa de que o benefício deixaria de ser mantido após confirmação da capacidade laborativa, o que não significa dizer que durante todo o período (desde 03/11/2006) houvera irregularidade ou má-fé no recebimento.
Pode-se dizer, apenas de passagem, que o INSS poderia ter agendado revisão periódica do benefício após 11/04/2008 - quando a questão não estava mais sub judice - de forma a acompanhar a reabilitação do beneficiário, evitando, assim, eventual prolongamento desnecessário.
O que não pode ocorrer é a exigência de que toda a importância recebida no período seja devolvida pelo beneficiário, a contrariar não somente a coisa julgada, mas a própria Constituição que a assegura.
Outrossim, muito embora o art. 115, inciso II, da Lei n. 8.213/91 estabeleça a possibilidade de desconto do pagamento de benefício além do devido, há que se interpretar tal autorização restritivamente, dada a manifesta natureza alimentar do benefício previdenciário, a evidenciar que qualquer supressão de parcela deste comprometeria a subsistência do segurado, beneficiários e de seus dependentes, em afronta ao princípio do respeito à dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88).
Assim, não se pode negar ao beneficiário da Assistência Social, as condições mínimas de sobrevivência, principalmente quando não há prova do comportamento doloso, fraudulento ou de má-fé.
No caso em cotejo, não há prova de que o réu tenha agido com dolo ou fraude no momento do requerimento de seu benefício perante o INSS.
Dessa forma, não se cuidando de valores recebidos mediante dolo ou fraude, inexiste espaço para devolução dos valores indevidamente pagos pela Administração Previdenciária - menos ainda considerando que o benefício foi concedido por determinação judicial (ARE 734242 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 04-09-2015 PUBLIC 08-09-2015).
Por fim, saliento que a matéria resta pacificada na Terceira Seção desta Corte: AR 2003.04.01.030574-0/SC, Relator Juiz Federal Roger Raupp Rios, D.E. em 11-11-2014, não sendo outro a orientação jurisprudencial firmada pelo E. STF. Leia-se:
EMENTA DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fépelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014).
CONSTITUCIONAL. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. QUINTOS. INCORPORAÇÃO. NOMEAÇÃO NA MAGISTRATURA. VANTAGEM NÃO PREVISTA NO NOVO REGIME JURÍDICO (LOMAN). INOVAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA.
1. O Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Precedentes.
2. Preservação dos valores já recebidos em respeito ao princípio da boa-fé.Precedentes.
3. Agravo regimental parcialmente provido.
(AI 410946 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-81 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-05 PP-00949).
Portanto, ressalto que, não obstante o precedente da 1ª Seção do STJ, em sede de recurso repetitivo (REsp nº 1.401.560/MT - Tema 692), não merece acolhida a pretensão do INSS à devolução ou abatimento dos valores em vista das particularidades examinadas.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/04/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004705-19.2015.4.04.7004/PR
ORIGEM: PR 50047051920154047004
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Claudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FABIO DE OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | JOÃO LUIZ SPANCERSKI |
: | GILMARA GONÇALVES BOLONHEIZ | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 169, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO | |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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