DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES FÍSICOS E BIOLÓGICOS. MAGAREFE. LIMPEZA HOSPITALAR. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EPI. APOSENTA...

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES FÍSICOS E BIOLÓGICOS. MAGAREFE. LIMPEZA HOSPITALAR. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

3. Restou comprovada a exposição a frio, umidade, ruído e agentes biológicos, na atividade de magarefe.

4. Foi comprovada a exposição a agentes biológicos, nas atividades de servente de limpeza hospitalar e auxiliar ou técnica de enfermagem hospitalar.

5. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

6. Preenchidos os requisitos legais da carência e 25 anos de atividade especial, o direito à aposentadoria especial é adquirido. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo de aposentadoria.

7. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil, assegurado o direito à manutenção de benefício mais vantajoso, eventualmente já concedido na via administrativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

O INSS, em sua apelação, pretende a reforma da sentença para afastar o reconhecimento da atividade especial. Alega que a parte autora não apresentou prova material da atividade especial e não atendeu aos parâmetros legais que a Autarquia Previdenciária entende aplicáveis para reconhecimento da atividade especial. Acrescenta que a parte autora não demonstrou contato não ocasional, nem intermitente com agentes nocivos. Ainda, defendeu a aplicabilidade da Lei 11.960/2009 para definição dos critérios de correção monetária e juros moratórios.

A apelação da parte autora trata do pedido de reforma da sentença para obter o reconhecimento da atividade especial para todos os períodos postulados. Diz que há laudo pericial comprovando a atividade especial de 22/07/1986 a 19/08/1987. Alega que não há EPI eficaz para neutralizar os agentes nocivos no período de 02/03/1989 a 19/08/1987. Quanto aos períodos de 16/03/1998 a 21/03/2001, 03/09/2007 a 21/08/2008, 01/10/2008 a 22/09/2011, defende que a parte autora estava exposta a agentes biológicos, sem uso de EPI eficaz, não servindo para esse fim o uso de luvas, que não são eficazes para materiais perfurocortantes.

O INSS apresentou contrarrazões.

Os autos vieram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de concessão de aposentadoria especial desde 18/05/2012 (DER), mediante a contagem de tempo de serviço especial. Subsidiariamente, pede a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, convertendo-se o tempo de serviço especial em comum, inclusive com reafirmação da DER, se necessário.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

A parte autora pretende o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 11/01/1984 a 21/02/1986, 22/07/1986 a 19/08/1987, 02/03/1989 a 30/11/1990, 08/04/1991 a 02/04/2007, 16/03/1998 a 21/03/2001, 03/09/2007 a 21/08/2008, 01/10/2008 a 22/09/2011 e 05/09/2011 até os dias atuais.

A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:

1) Empresa: Frigorífico Vacariense S/A.

Período: 11/01/1984 a 21/02/1986.

Atividade: magarefe e serviços gerais na sala de abate de bovinos de matadouro frigorífico.

Agentes nocivos: a empresa informou que a parte autora trabalhava exposta a umidade, ruído de 83 a 96 dB(A) e de impacto de 90 a 106 dB(A) e a risco permanente de aquisição de moléstias infectocontagiosas, como tuberculose e outras. A exposição aos agentes nocivos ocorria de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, baseada em laudo técnico pericial da empresa.

Nesse ponto, registro que a empresa é responsável pelas informações lançadas no formulário DSS-8030, que é a prova suficiente da atividade especial, conforme o período de trabalho em análise.

Ademais, foi realizado laudo pericial por analogia, ocasião em que o perito judicial indicou que a parte autora trabalhava na sala de desossa, câmaras frias e congelamento. A perícia por similaridade foi realizada no Frigorífico Bravo, sendo constatada que os trabalhadores na função de magarefe estavam expostos a temperaturas de 0º C a -21º C, ruído de 86,8 dB(A), umidade e frio em tempo integral e manuseava carne, vísceras e sangue de bovinos, estando potencialmente exposta a doenças como tuberculose, brucelose, raiva, carbúnculos, aftosa e outras.

Enquadramento legal:

Código 1.1.6 (ruído; operações em locais com ruído excessivo capaz de ser nocivo à saúde, acima de 80 decibeis) do Decreto 53.831/64;

Código 1.1.2 (FRIO - Operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, abaixo de 12º C) do Decreto 53.831/64.

Código 1.1.3 (UMIDADE - Operações em locais com umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais) do Decreto 53.831/64.

Código 1.3.1 (CARBÚNCULO, BRUCELA MORNO E TÉTANO - serviços em matadouros) do Decreto 53.831/64;

Código 1.1.2 (FRIO - Câmaras frigoríficas) do Decreto 83.080/79;

Código 1.1.5 (RUÍDO - Trabalhos com exposição permanente a ruído acima de 90 db) do Decreto 83.080/79;

Código 1.3.1 (CARBÚNCULO BRUCELA, MORMO, TUBERCULOSE E TÉTANO - trabalhos permanentes em que haja contatos com carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos) do Decreto 83.080/79

Provas: DSS8030 (Evento 1, PROCADM8, p. 7) e laudo pericial judicial por similaridade (Evento 56, LAUDO1)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 11/01/1984 a 21/02/1986.

2) Empresa: Brasman do Sul Coml. Import. e Expot. Ltda.

Período: 22/07/1986 a 19/08/1987

Atividade: servente em frigorífico. Como a parte autora apresentou certidão da Receita Federal, que comprova a inatividade da empresa, foi realizada perícia laboral por similaridade, no Frigorífico Bravo.

Agentes nocivos: no laudo pericial por analogia, o perito judicial indicou que a parte autora trabalhava na sala de desossa, câmaras frias e congelamento. A perícia por similaridade foi realizada no Frigorífico Bravo, sendo constatada que os trabalhadores na função de magarefe estavam expostos a temperaturas de 0º C a -21º C, ruído de 86,8 dB(A), umidade e frio em tempo integral e manuseava carne, vísceras e sangue de bovinos, estando potencialmente exposta a doenças como tuberculose, brucelose, raiva, carbúnculos, aftosa e outras.

Código 1.1.6 (ruído; operações em locais com ruído excessivo capaz de ser nocivo à saúde, acima de 80 decibeis) do Decreto 53.831/64;

Código 1.1.2 (FRIO - Operações em locais com temperatura excessivamente baixa, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais, abaixo de 12º C) do Decreto 53.831/64.

Código 1.1.3 (UMIDADE - Operações em locais com umidade excessiva, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais) do Decreto 53.831/64.

Código 1.3.1 (CARBÚNCULO, BRUCELA MORNO E TÉTANO - serviços em matadouros) do Decreto 53.831/64;

Código 1.1.2 (FRIO - Câmaras frigoríficas) do Decreto 83.080/79;

Código 1.3.1 (CARBÚNCULO BRUCELA, MORMO, TUBERCULOSE E TÉTANO - trabalhos permanentes em que haja contatos com carnes, vísceras, glândulas, sangue, ossos) do Decreto 83.080/79

Provas: laudo pericial judicial por similaridade (Evento 56, LAUDO1)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 22/07/1986 a 19/08/1987.

3) Empresa: Associação Caritativo Literária São José - Hospital Nossa Senhora da Oliveira.

Período: 02/03/1989 a 30/11/1990.

Atividade: servente hospitalar. Consta no PPP que a parte autora realizava serviço de higienização no bloco cirúrgico.

Agentes nocivos: o hospital emitiu declaração na qual apontou que não possuía laudo técnico ambiental da época, mas preencheu o PPP com base no LTCAT de 2003/2004, pois não ocorreu alteração de layout desde a época em que a parte autora prestou a atividade. Nesse sentido tenho que devem ser tidas por legítimas as informações prestadas pelo empregador.

Consta no laudo técnico ambiental que os funcionários do serviço de higienização e limpeza manuseavam álcalis cáusticos em produtos de limpeza e mantinham contato com resíduos de saúde nas operações de coleta e transporte, ambos os agentes nocivos avaliados qualitativamente, conforme Anexo 13 da NR-15.

Enquadramento legal: código 1.3.2 (GERMES INFECCIOSOS OU PARASITÁRIOS HUMANOS - ANIMAIS - serviço de limpeza hospitalar) do Decreto 53.831/64 e do Decreto 83.080/79

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM11, p. 1-2); Declaração (Evento 31, DECL4); Laudo Técnico Ambiental (Evento 31, LAUDO5).

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 02/03/1989 a 30/11/1990.

4) Empresa: Hospital Saúde Ltda.

Período: 08/04/1991 a 02/04/2007

Atividade: auxiliar geral hospitalar. O PPP informa que a parte autora trabalhou como auxiliar de enfermagem no bloco cirúrgico. Prestava assistência permanente ao paciente acompanhando sua evolução, monitorando sinais vitais, observando seu estado geral. Prestava atendimentos de urgência, aprazava e administrava a prescrição médica.

Agentes nocivos: O INSS já enquadrou o período de 08/04/1991 a 28/04/1995.

O PPP registra a exposição a vírus, bactérias, fungos, protozoários, o que indica a exposição permanente a agentes biológicos.

Enquadramento legal: código 1.3.2 (GERMES INFECCIOSOS OU PARASITÁRIOS HUMANOS - ANIMAIS - serviço de assistência hospitalar - contato com doentes ou materiais infectocontagiantes) do Decreto 53.831/64 e do Decreto 83.080/79

Código 3.0.1 (MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS - a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiantes ou com manuseio de materiais contaminados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM11, p. 3-4, Evento 31, PPP6)

Conclusão: a parte autora exerceu atividade especial de 08/04/1991 a 02/04/2007.

5) Empresa: Fundação Universidade de Caxias do Sul - Hospital Geral.

Período: 16/03/1998 a 21/03/2001.

Atividade: Auxiliar Enfermagem no bloco cirúrgico. O PPP descreve que a parte autora exercia atividades assistenciais de cuidados integrais aos pacientes, auxiliando na sua recuperação, proporcionando conforto e satisfação. Recebia orientações específicas e detalhadas do enfermeiro para execução das atividades.

Agentes nocivos: riscos biológicos. A parte autora apresentou laudo de levantamento de riscos ambientais, no qual o hospital informa que as tarefas realizadas neste posto de trabalho exigem que os técnicos tenham contato permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas.

Enquadramento legal: Código 3.0.1 (MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS - a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiantes ou com manuseio de materiais contaminados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM10, p. 6-7; PROCADM11, p. 5-6), laudo de levantamento de riscos ambientais (Evento 31, LAUDO10)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 16/03/1998 a 21/03/2001.

6) Empresa: Círculo Operário Caxiense.

Período: 03/09/2007 a 21/08/2008.

Atividade: Técnica de Enfermagem no bloco cirúrgico. Conforme o PPP, a parte autora realizava atividades relativas ao técnico de enfermagem em cirurgias de pequena complexidade.

Agentes nocivos: havia exposição a agentes biológicos. O PPRA do hospital registra agentes nocivos biológicos, associados ao risco gerado pelo contato com pacientes e material contaminado (roupa, lençois, seringas), secreções e recolhimento do lixo (papel higiênico), bem como agentes químicos pelo manuseio de produtos de limpeza e medicamentos como vapores de anestésicos.

Enquadramento legal: Código 3.0.1 (MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS - a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiantes ou com manuseio de materiais contaminados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM11, p. 7-8, Evento 31, PPP11), PPRA (Evento 31, LAUDO12)

Conclusão: a parte autora desempenhou atividade especial de 03/09/2007 a 21/08/2008.

7) Empresa: Fundação de Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Período: 01/10/2008 a 22/09/2011.

Atividade: Auxiliar de Enfermagem em unidade da Secretaria Municipal de Saúde.

Agentes nocivos: o PPP registra exposição a agentes biológicos - microorganismos e químicos - álcalis. No mesmo sentido o PPRA e o LTCAT da fundação indicam que havia contato com agentes biológicos nos serviços em estabelecimento destinados aos cuidados da saúde humana, bem como pelo contato com objetos de uso desses não previamente esterilizados.

Enquadramento legal: Código 3.0.1 (MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS - a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiantes ou com manuseio de materiais contaminados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM11, p. 9-10, Evento 31, PPP13), PPRA e LTCAT (Evento 31, LAUDO14)

Conclusão: a parte autora exerceu atividade especial de 01/10/2008 a 22/09/2011.

8) Empresa: Hospital Saúde Ltda.

Período: 05/09/2011 até a data atual.

Atividade: Técnica de Enfermagem em bloco cirúrgico. O PPP descreve que a autora prestava assistência permanente a paciente, acompanhando sua evolução, monitorando sinais vitais, observando seu estado geral e acompanhando monitores e equipamentos. Prestava atendimentos de urgência, aprazava e administrava a prescrição médica e instrumentava e circulava na sala de cirurgia.

Agentes nocivos: biológicos - vírus, bactérias, fungos e protozoários. Conforme PPRA, havia o contato com paciente e/ou materiais contaminados.

Os agentes biológicos são avaliados qualitativamente, pois o que é tutelado pela norma protetiva é o risco de contágio a que o trabalhador está exposto.

Enquadramento legal: Código 3.0.1 (MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS - a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiantes ou com manuseio de materiais contaminados) dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Provas: PPP (Evento 1, PROCADM11, p. 11-12, Evento 31, PPP7), PPRA (Evento 31, LAUDO8)

Conclusão: a parte autora trabalhou em atividade especial de 05/09/2011 em diante.

Pelos documentos relativos as atividades especiais, denota-se que foi consignado a exposição a agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos, bacilos protozoários) e agentes químicos.

Constatado o contato habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente com agentes nocivos biológicos devem ser reconhecidas as atividades como especiais, dada a sua natureza qualitativa. Num ambiente destinado exatamente a cura de doenças, como é o caso de um hospital ou um ambulatório, é de se esperar que existam as mais diversas formas de FUNGOS, BACTERIAS e VIRUS prontos para contaminar a quem circule nesse meio - os trabalhadores do setor de saúde. Essas formas de vida penetram no organismo humano por via digestiva, por via respiratória ou pela pele, produzindo danos que variam em função direta do grau de virulência e do grau de infestação e em função inversa á resistência do indivíduo infectado. O problema é agravado por ser um hospital o local para onde convergem muitos tipos de microorganismos que, sendo continuamente combatidos com os mais diversos antibióticos e quimioterápicos, sofrem uma seleção quanto a sua resistência a essas armas.

Nessas condições, verifico que a profissão em debate provoca a contato direto ou indireto com agentes nocivos biológicos, tornando a atividade especial, pois ainda que se utilizem equipamentos de proteção, os agentes implicados nessa atividade são microorganismos vivos, sendo tais equipamentos (uniforme especiais, aventais, luvas) mero paliativo ao seu espectro de ação, não neutralizando por completo a exposição aos agentes biológicos, tornando o obreiro suscetível a vírus, bactérias, fungos e outros.

Outrossim, restou assentado pelo TRF da 4ª Região que fato de o labor ser realizado em ambiente hospitalar já é suficiente para caracterização como tempo de serviço especial. Nesse sentido:

De outra banda, a 6ª Turma dessa mesma Corte entende que o manuseio de produtos de limpeza (no caso concreto, o detergente), não torna a atividade especial. Nesse sentido:

Portanto, deve ser reconhecida a especialidade do período postulado, em face da exposição aos agentes nocivos biológicos.

Logo, o desempenho de atividades profissionais no interior de um Hospital, na condição de serviços gerais de limpeza, sujeita o trabalhador a agentes biológicos nocivos a saúde, enquadrando nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas).

Da mesma forma, a parte autora atuou como auxiliar/técnica de enfermagem. Pode-se admitir que algumas das funções não estivessem expostas a agentes insalubres, porém, no conjunto era indissociável a sujeição a agentes insalutíferos biológicos. No atendimento hospitalar, indubitavelmente ocorria a convivência rotineira com riscos de contaminação, devido a presença de doenças infectocontagiosas no ambiente.

Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

Assim, o desempenho de atividades profissionais da saúde (técnico/auxiliar de enfermagem) no interior de um Hospital, ambulatório, Posto de Saúde ou consultório clínico, ensejam o enquadramento nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas).

O conjunto probatório presente nos autos permite concluir que a parte autora exerceu atividades especiais como magarefe/servente em frigorífico matadouro, auxiliar de limpeza em bloco cirúrgico hospitalar e, por fim, auxiliar ou técnica de enfermagem em instituições hospitalares.

Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos de 11/01/1984 a 21/02/1986, 22/07/1986 a 19/08/1987, 02/03/1989 a 30/11/1990, 08/04/1991 a 02/04/2007, 16/03/1998 a 21/03/2001, 03/09/2007 a 21/08/2008, 01/10/2008 a 22/09/2011 e 05/09/2011 a 18/05/2012 (DER).

A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora atinge 25 anos, 6 meses e 10 dias de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência, conforme tabela abaixo.

Logo, deve ser deferido o benefício desde 18/05/2012 (DER), na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.

De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 161.011.952-2), a ser efetivada em 45 dias.

Reformada a sentença para reconhecer a atividade especial em todos os períodos de atividade especial controvertidos e conceder a aposentadoria especial com o pagamento das parcelas vencidas desde 18/05/2012 (DER), prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

A remessa necessária e a apelação do INSS não merecem provimento, enquanto a apelação da parte autora deve ser provida.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 886, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, MAS DEVE SER MANTIDO EVENTUAL BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA.