Apelação/Remessa Necessária Nº 5000741-58.2010.4.04.7112/RS
RELATOR | : | SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | JOSÉ ALÍRIO LOPES FREITAS |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. PRODUTOS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. RECONHECIMENTO. AVERBAÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. É possível efetuar o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a produtos inflamáveis com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2, em razão da periculosidade.
3. Não cumpridos todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito à averbação dos períodos reconhecidos, para o fim de obtenção de futura aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 30 de novembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8639751v10 e, se solicitado, do código CRC 6A6BDDB7. | |
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Signatário (a): | Marina Vasques Duarte de Barros Falcão |
Data e Hora: | 01/12/2016 18:37 |
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000741-58.2010.4.04.7112/RS
RELATORA | : | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
APELANTE | : | JOSÉ ALÍRIO LOPES FREITAS |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
José Alírio Lopes Freitas interpôs apelação contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
III - DISPOSITIVO
Em face do exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, resolvendo o mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do Código de Processo Civil, tão somente para o efeito de reconhecer, como tempo de serviço sob condições especiais, o período compreendido entre 24/10/94 e 28/04/95, durante o(s) qual(is) o(a) autor(a) trabalhou na empresa Auto Viação Navegantes, autorizando sua(s) conversão(ões) em tempo de serviço comum, na forma da fundamentação.
Tendo, o INSS, decaído de parte mínima do pedido, condeno o(a) demandante ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, correspondentes a 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com fulcro no art. 20, § 4º, c/c art. 21, parágrafo único, ambos do CPC. Condeno-o(a), outrossim, ao reembolso dos honorários periciais antecipados pela Justiça Federal (Evento 87), devidamente corrigidos segundo a variação dos índices previdenciários oficiais e jurisprudencialmente aceitos. Suspendo, todavia, os efeitos dessas condenações, em razão do benefício da justiça gratuita (Evento 10).
Demanda isenta de custas (art. 4º, inc. II, da Lei nº 9.289/96).
Espécie sujeita a reexame necessário (art. 475, inc. I, do CPC).
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Havendo apelação(ões) tempestiva(s), fica(m) desde logo recebida(s) em ambos os efeitos. Intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contra-razões, no prazo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contra-razões apresentadas no prazo legal, devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Em suas razões, a parte autora alegou, preliminarmente, cerceamento de defesa quanto ao indeferimento do pedido de realização de nova perícia judicial para os períodos laborados nas empresas Touring Club do Brasil, de 28/11/1972 a 29/09/1976, e Auto Viação Navegantes Ltda., de 24/10/1994 a 06/09/1999 e 03/02/2000 a 14/11/2008, requerendo a declaração de nulidade da sentença e retorno dos autos à vara de origem.
No mérito, referiu ter restado devidamente comprovada nos autos a especialidade das atividades exercidas nos período de 28/11/1972 a 29/09/1976, em razão da periculosidade decorrente do risco de explosões, bem como nos períodos de 29/04/1995 a 06/09/1999 e 03/02/2000 a 14/11/2008, em razão da penosidade das atividades, da exposição a vibrações/trepidações, e do ruído acima dos limites de tolerância previstos, conforme demonstram os laudos periciais similares anexados aos autos. Requereu assim a reforma da sentença, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial, ou a averbação, mediante conversão pelo fator 1,4, dos períodos de atividade especial reconhecidos.
Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Remessa Oficial
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, as sentenças sob a égide do CPC de 1973 sujeitavam-se a reexame obrigatório se condenassem a Fazenda Pública ou assegurassem ao autor direito equivalente ao valor de sessenta salários mínimos ou mais.
A superveniência dos novos parâmetros (NCPC, art. 496, § 3º), aumentando o limite para reexame obrigatório da sentença, traz a indagação quanto à lei aplicável às sentenças publicadas anteriormente e ainda não reexaminadas. Uma das interpretações possíveis seria a de que, em tendo havido fato superveniente à remessa - novo CPC - a suprimir o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos, não seria caso de se julgar a remessa. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o seu conhecimento.
No entanto, em precedente repetido em julgamentos sucessivos, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, o conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observará os parâmetros do CPC de 1973, aplicando-se o novo CPC às sentenças posteriores.
Se a sentença sujeita a reexame necessário é a que condena a Fazenda Pública em valor não excedente a sessenta salários mínimos, impõe-se aferir o montante da condenação na data em que proferida, pois é neste momento que é feita a avaliação quanto à obrigatoriedade da remessa. Valores sujeitos a vencimento futuro não podem ser considerados para este efeito, pois não é possível estimar por quanto tempo o benefício será mantido.
No caso dos autos, como a sentença fixou tão somente a averbação de tempo especial (de 24/10/1994 a 28/04/1995), não se pode cogitar de condenação em parcelas vencidas até então, nem em resultado econômico da demanda.
Em tais condições, resta afastada, por imposição lógica, a necessidade da remessa para reexame.
Ante o exposto, não conheço da remessa necessária.
Cerceamento de Defesa
Em preliminar, a parte autora alega a nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa, tendo em vista a negativa de produção de novas provas periciais (Evento 69, DESP1 e Agravo de Instrumento nº 5013265-15.2012.404.0000/RS) para a comprovação das reais condições laborais junto às empresas Touring Club do Brasil, de 28/11/1972 a 29/09/1976, e Auto Viação Navegantes Ltda., de 24/10/1994 a 06/09/1999 e 03/02/2000 a 14/11/2008.
Verifica-se, todavia, que o conjunto probatório permite que seja realizada uma análise adequada do pedido. Nesse sentido, cabe transcrever as considerações já lançadas por ocasião do julgamento do agravo de instrumento interposto pela parte autora:
(...)
Analisando os autos, entendo que os elementos probatórios até então coligidos são suficientes ao deslinde do feito em relação às duas empresas em questão, sendo desnecessária a realização de novas perícias judiciais.
Com relação ao trabalho como frentista na empresa Touring Club do Brasil (28-11-1972 a 29-09-1976), extrai-se do respectivo laudo judicial (evento 41, LAU2) que o demandante 'laborou no cargo de frentista, exercendo as atividades de abastecer veículos, calibrar pneu, lavar pára-brisa, receber valores. Suas atividades eram executadas no ar livre coberto, junto às bombas de abastecimento, no posto havia um reservatório subterrâneo de 15.000 litros de gasolina e de álcool' (resposta ao quesito 'a' do Juízo).
Nesse contexto, mostra-se despicienda a produção de nova prova técnica. De fato, em se tratando de circunstância perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. Com efeito, a periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física. Ademais, em se tratando de postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, Terceira Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).
(...)
Quanto ao trabalho na empresa Auto Viação Navegantes Ltda., como cobrador (24-10-1994 a 06-09-1999) e motorista de ônibus (06-02-2000 a 14-11-2008), observa-se que o laudo judicial (evento 41, LAU1) e sua complementação (evento 60, LAU1), juntamente com as demais provas carreadas aos autos, são suficientes ao deslinde do feito, tendo em vista que o perito do Juízo respondeu de forma clara e fundamentada aos quesitos que lhe foram apresentados. No ponto, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a situação com imparcialidade, razão pela qual a simples discordância da parte autora com as conclusões periciais não é o bastante para justificar a realização de nova perícia técnica.
Assim, afasto a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:
Período: 28/11/1972 a 29/09/1976
Empresa: Touring Club do Brasil
Função/Atividades: "Bombeiro" (Frentista) em Posto de Combustível (atividades: "Abastecer veículos, calibrar pneu, lavar pára-brisa, receber valores. Suas atividades eram executadas no ar livre coberto, junto às bombas de abastecimento, no posto havia um reservatório subterrâneo de 15.000 litros de gasolina e álcool").
Agentes nocivos: Risco de incêndio ou explosão (área periculosa).
Enquadramento legal: Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Portaria 3.214/1978, NR 16 anexo 2 (periculosidade).
Provas: CTPS (Evento 1, PROCADM7, fl. 2); PPP (Evento 1, PROCADM9, fls. 1-3); Laudo Pericial Judicial (Evento 41, LAUDO2; Evento 60).
Na NR 16, Anexo 2, do MTE, a atividade de "operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos" é caracterizada como perigosa. No item 3, alínea "q" do mesmo anexo, consta que a área de risco corresponde a círculo com raio de 7,5 m com centro no ponto de abastecimento e o mesmo raio com centro na bomba de abastecimento. É inerente à própria atividade de abastecimento de veículos (no caso, frentista) sua permanência dentro da área de risco, o que caracteriza a periculosidade. Neste sentido:
A atividade de frentista em posto de combustíveis deve ser considerada especial devido à periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente.
(TRF4, APELREEX 0007622-11.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 4/8/2011).
É possível o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido com exposição a líquidos inflamáveis após 6/3/1997, com fundamento na Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, na Portaria 3.214/78 e na NR 16 anexo 2.
(TRF4, APELREEX 5003684-13.2012.404.7101, Sexta Turma, Relator para Acórdão Paulo Paim da Silva, D.E. 26/7/2013)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude da periculosidade das atividades exercidas como "frentista". Portanto, merece provimento a apelação do autor, no particular.
Períodos: 29/04/1995 a 06/09/1999 e 03/02/2000 a 14/11/2008
Empresa: Auto Viação Navegantes Ltda.
Função/Atividades:
-29/04/1995 a 06/09/1999: "Cobrador de ônibus" em linhas urbanas de Porto Alegre.
-03/02/2000 a 14/11/2008: "Motorista" de ônibus coletivo urbano.
Agentes nocivos: Ruído de 78 dB(A).
Provas: CTPS (Evento 1, PROCADM8, fls. 4-5); DSS-8030 (Evento 1, PROCADM9, fl. 26); PPP (Evento 1, PROCADM9, fls. 27-29); LTCAT (Evento 1, PROCADM9, fls. 30-38); Laudo Pericial Judicial (Evento 41, LAUDO1; Evento 60).
Trancreve-se aqui as conclusões lançadas na sentença:
(...)
O período considerado como tempo de serviço especial é aquele compreendido entre 24/10/94 e 28/04/95. Com efeito, conforme o laudo pericial anexo aos Eventos 41 (doc. LAU2) e 61, elaborado por profissional de confiança da Justiça Federal e equidistante dos interesses das partes, nos demais intervalos postulados, 'O autor não laborou sob condição de insalubridade, penosa ou perigosa, segundo a legislação da Previdência Social em vigor em conformidade com os Decretos 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99' (Evento 41, LAU1, fl. 8, nº 9).
(...)
De acordo com a Lei nº 9.032/1995, até 28/4/1995 é possível a caracterização da atividade especial, pela categoria profissional de motorista/cobrador de ônibus, ante a presunção de penosidade e periculosidade existente no desempenho das atividades diárias. Outrossim, a partir de 29/4/1995 não é mais viável o enquadramento como especial em razão de qualquer categoria profissional por mera presunção, sendo necessária a efetiva comprovação da exposição a agentes agressivos.
Para fins de análise da atividade do motorista/cobrador de ônibus profissional, deve a atividade ser considerada penosa quando for possível constatar efetivo prejuízo à saúde física, emocional e mental do trabalhador, em decorrência de longos períodos submetido a posturas incômodas, viciosas e fatigantes, associados ou não a rotineira alternância de horários de sono e vigília, bem como de alimentação. Os documentos juntados pelo autor (DSS-8030, PPP e laudo técnico da empresa) nada referiram a respeito, tampouco qualificaram o trabalho exercido como penoso, não se prestando, portanto, à comprovação pretendida.
Na hipótese de realização de perícia judicial no curso da ação, a constatação da existência ou não de penosidade deve ser feita atentando às condições em que de fato a parte autora desenvolveu a atividade de motorista/cobrador de ônibus, e sob o enfoque acima delineado.
No caso em apreço, o laudo pericial produzido em juízo (Evento 41) e sua complementação (Evento 60) abordaram a questão da penosidade apenas em termos genéricos, abrangendo toda e qualquer atividade de motorista/cobrador de ônibus, sem examinar as condições de trabalho específicas do autor, como se observa do seguinte trecho: "Ora, se a legislação previdenciária no Decreto 83.080/79, de 24/01/1979 até 04/03/1997, considera como penosa as atividades do motorista de ônibus e de caminhão de carga constante no código 2.4.2 do anexo II, e até a data atual não houve mudanças nas atividades, esta deveria permanecer como atividade penosa. Portanto, a atividade de motorista de ônibus e caminhão de carga é insalubre e penosa, sob o aspecto de segurança e saúde". Tanto é assim, que o perito conclui o laudo afirmando que "o autor não laborou sob condição de insalubridade, penosa ou perigosa, segundo a legislação da Previdência Social em vigor em conformidade com os Decretos 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99". Portanto, a abordagem do perito sobre a penosidade refere-se a uma manifestação em tese (para todo e qualquer motorista/cobrador de ônibus), o que vai de encontro ao entendimento aqui exposto.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Ademais, registre-se que as vibrações apenas levarão a contagem diferenciada de tempo de contribuição se as atividades forem desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos (item 2.0.2, do anexo IV, do Decreto 3.048/1999), o que não ocorreu na espécie.
Cabe destacar, ainda, que tendo sido juntado aos autos PPP preenchido pelo empregador, bem como Laudo Pericial Judicial realizado na própria empresa em que o autor laborou, mediante sua presença e conforme informações por ele prestadas, não há que se falar em utilização de laudos relativos a outros autores e a outras empresas, dada a dificuldade de equiparação de atividades prestadas por diferentes pessoas em diferentes empresas, sob diferentes condições, o que implicaria, por via oblíqua, reconhecimento da especialidade por presunção, pois a mera semelhança entre as atividades exercidas não autoriza concluir que haja identidade entre elas. Ademais, registre-se que a análise técnica feita pelos profissionais legalmente habilitados à emissão dos laudos leva em consideração as diferenças existentes no exercício profissional de cada um.
Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados, restando improvida a apelação, no particular.
Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.
Após esta data, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
Especificamente quanto ao agente ruído, a Suprema Corte assentou entendimento que na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 24/10/1994 a 28/04/1995, bem como deve ser provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas no interregno de 28/11/1972 a 29/09/1976.
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
Importante registrar que, em face do não conhecimento da remessa oficial, bem como da ausência de apelação do INSS, resta mantida a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum do autor em tempo especial, conforme fixado na sentença.
Assim, somando-se o tempo especial reconhecido na sentença, a conversão, em tempo especial, do tempo de serviço comum do autor, e o tempo especial ora reconhecido, perfaz a parte autora 14 anos, 07 meses e 24 dias, insuficientes para a concessão do benefício.
Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias | |
T. Especial (reconhecido neste Tribunal) | 28/11/1972 | 29/09/1976 | 1,0 | 3 | 10 | 2 |
T. Especial (reconhecido na sentença) | 24/10/1994 | 28/04/1995 | 1,0 | 0 | 6 | 5 |
T. Comum | 30/10/1976 | 24/01/1977 | 0,71 | 0 | 2 | 0 |
T. Comum | 22/03/1977 | 20/04/1977 | 0,71 | 0 | 0 | 21 |
T. Comum | 23/05/1977 | 25/11/1985 | 0,71 | 6 | 0 | 15 |
T. Comum | 27/01/1986 | 29/07/1986 | 0,71 | 0 | 4 | 10 |
T. Comum | 29/10/1987 | 20/02/1988 | 0,71 | 0 | 2 | 20 |
T. Comum | 23/02/1988 | 15/06/1988 | 0,71 | 0 | 2 | 20 |
T. Comum | 04/10/1988 | 09/02/1989 | 0,71 | 0 | 2 | 29 |
T. Comum | 16/06/1989 | 26/12/1991 | 0,71 | 1 | 9 | 17 |
T. Comum | 02/01/1992 | 30/06/1993 | 0,71 | 1 | 0 | 23 |
T. Comum | 30/11/1993 | 28/01/1994 | 0,71 | 0 | 1 | 12 |
Total | 14 | 7 | 24 |
Salienta-se que esta Turma admite a contagem de tempo posterior à data de entrada do requerimento administrativo para concessão de benefício; todavia, no presente caso, entre a DER (14/11/2008) e o ajuizamento do feito (04/05/2010) não há tempo suficiente para completar o necessário para a concessão da aposentadoria especial.
Considerando a manifestação da parte autora por ocasião da interposição de embargos de declaração da sentença (Evento 94), onde requereu expressamente que fosse "retificada a fundamentação da sentença a fim de que deixe de constar a análise da concessão de aposentadoria por tempo de contribuição como pedido sucessivo eis que não fora objeto da presente demanda, ou seja, o pedido do demandante era para concessão de aposentadoria especial e, caso não preenchesse os requisitos para tal concessão que fossem apenas averbados e convertidos os interregnos reconhecidos no decisum", deixo de analisar os requisitos necessários à concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
Nesses termos, não cumprindo todos os requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria especial, a parte autora tem direito apenas à averbação dos períodos de tempo especial reconhecidos judicialmente (28/11/1972 a 29/09/1976 e 24/10/1994 a 28/04/1995), para fins de obtenção de futura prestação previdenciária.
Sucumbência
Modificado o provimento da ação, verifica-se hipótese de sucumbência recíproca. Nesses termos, distribuem-se e compensam-se em igual proporção os honorários de advogado.
O pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais deverá ser rateado entre as partes. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução n. 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
As custas processuais, da mesma forma, serão rateadas entre as partes, observado, em relação à parte autora, o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060/50, por ser beneficiária da gratuidade da justiça (Evento 4); o INSS, por sua vez, é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Conclusão
Remessa oficial não conhecida.
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 24/10/1994 a 28/04/1995.
Parcialmente provida a apelação da parte autora, para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas no interregno de 28/11/1972 a 29/09/1976, com a respectiva averbação para fins de obtenção de futuro benefício previdenciário.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária e dar parcial provimento à apelação da parte autora.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8639750v54 e, se solicitado, do código CRC AA0DA580. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/11/2016
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000741-58.2010.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50007415820104047112
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Geral da República Juarez Mercante |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Mirele Müller. |
APELANTE | : | JOSÉ ALÍRIO LOPES FREITAS |
ADVOGADO | : | ALEXANDRA LONGONI PFEIL |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ANILDO IVO DA SILVA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/11/2016, na seqüência 307, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8745829v1 e, se solicitado, do código CRC A9F514ED. | |
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