PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS PERICIAIS. LIMITAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. COISA JULGADA. OCORRÊNCIA PARCIAL. AUXÍLI...

1. Os honorários periciais constituem remuneração ao exercício de múnus públicos, de modo que sua majoração para além do parâmetro fixado na Resolução do CJF, quando não excessiva, vai ao encontro da celeridade processual e da contraprestação justa à atividade técnica desempenhada.

2. Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade" - de partes, de pedido e de causa de pedir -, sendo que a variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

3. Em ações objetivando benefício por incapacidade a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

4. Ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa, o que na espécie não ocorreu.

6. Além da redução da capacidade laboral, é requisito indispensável à concessão do benefício indenizatório a ocorrência do fato gerador acidente, que nos termos da legislação previdenciária é o evento, de origem traumática ou derivado da exposição a agentes exógenos (físicos, químicos ou biológicos), que acarrete lesão, sequela ou perturbação funcional definitivas.

7. Inexistindo fato gerador - acidente de qualquer natureza ou do trabalho - é indevido o benefício postulado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e a ele dar provimento para limitar os honorários periciais ao valor de R$ 400,00, assim como dar provimento ao recurso de apelação do INSS para acolher parcialmente a preliminar de coisa julgada para extinguir a ação quanto aos pedidos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, forte no art. 485, V, do CPC/2015 e julgar improcedente o pedido de concessão de auxílio-acidente, forte no art. 487, I, do CPC/2015, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a data da cessação do NB 31/607.760.429-5, 30/11/2014, ou a concessão do benefício de auxílio-acidente desde então. Requereu a parte autora, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

Da decisão que fixou os honorários periciais interpôs o INSS agravo em sua forma retida (fls. 73-76).

Realizada a perícia judicial em 23/10/2015, foi o laudo acostado às fls. 87-92.

A sentença rejeitou a preliminar de coisa julgada arguida pela autarquia e julgou procedente a ação para reconhecer o direito da parte autora à concessão do benefício de auxílio-acidente a partir da cessação do benefício de auxílio-doença, 30/11/2014, isentando o INSS do pagamento das custas, mas condenando-o ao pagamento de honorários advocatícios os quais foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas.

Apelaram ambas as partes.

O INSS requereu em preliminar o conhecimento do agravo retido para que seja limitado o valor fixado a título de honorários periciais, assim como para que seja extinta a ação em face da configuração dos elementos caracterizadores da coisa julgada. No mérito, sustentou não terem sido preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente, assim como inexistir prova de que a parte autora possuía qualidade de segurada quando do início do fato gerador, também defendendo não ser possível a concessão de auxílio-acidente aos segurados especiais sem que haja prévio recolhimento de contribuições previdenciárias. Em sendo mantida a condenação, defendeu que o marco inicial do benefício corresponda à data da juntada do laudo pericial aos autos, assim como para que sejam alterados os índices adotados para o cômputo do montante devido e para que seja reconhecida sua isenção ao pagamento das custas.

A parte autora, por seu turno, requereu a reforma da decisão a fim de que seja reconhecido seu direito à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez tendo em vista que a conclusão estabelecida no laudo pericial daria amparo ao pleito.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário, a teor da Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

Contudo, inviável invocar o preceito da referida súmula, quando o valor do proveito econômico outorgado em sentença à parte autora da demanda é mensurável por simples cálculo aritmético.

O art. 496, §3º, I, do Código de Processo Civil/2015, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.

Denota-se da nova disposição legal sobre o tema reexame necessário, que houve uma restrição na aplicabilidade do instituto.

Visando avaliar a repercussão causada pela majoração para 1.000 salários mínimos do limite para a dispensa da remessa necessária, determinei à DICAJ prestasse informações.

Nas informações apresentadas, a Divisão de Cálculos Judiciais referiu que, para que uma condenação previdenciária atingisse o valor de 1.000 salários mínimos, necessário seria que a RMI fosse fixada no valor teto dos benefícios previdenciários, bem como abrangesse um período de 10 (dez) anos entre a DIB e a prolação da sentença.

No caso concreto, é possível concluir com segurança absoluta que o limite de 1.000 salários mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende desde 30/11/2014 até a data da sentença, 09/06/2016.

Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.

Destarte, passo à analise da matéria objeto do recurso interposto.

Face requerimento do INSS, conheço do agravo retido interposto às fls. 73-76 em face da decisão que fixou os honorários periciais em R$ 441,00 (fl. 70).

Insurge-se a Autarquia em relação ao montante fixado a título de honorários periciais sustentando ser excessivo e inexistir qualquer complexidade a justificar a majoração da verba além do patamar previsto na resolução do CJF.

Destaco que a perícia tem por objetivo esclarecer a respeito da existência de incapacidade como requisito para concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez com a correspondente tarefa do profissional nomeado de responder aos quesitos formulados e, eventualmente, prestar esclarecimentos posteriores.

Não se trata, assim, de exame meramente clínico a que se sujeita o experto realizar, mas ao exercício de múnus público que, muitas vezes, o afasta de suas rotineiras atividades profissionais, o prévio e consensual agendamento com as partes, e que, além disso, compreende a realização eventual de outros exames realizados pelo interessado.

Acresce o fato de que, em cidades do interior, e até mesmo nas capitais dos estados, é notória a dificuldade existente em encontrar médicos predispostos a cumprir auxílio judicial, justamente pela baixa contrapartida financeira que não recompensa, como devido, esta função.

Disso resultam, invariavelmente, duas consequências muito conhecidas: a nomeação de peritos de qualificação profissional questionável, de trabalho que se revela, logo a seguir, imprestável para a finalidade a que se destinava ou, ainda, a duração (e sobrestamento) do processo por tempo maior do que deveria, até que se consiga identificar alguém com capacidade e disposição a produzir a prova judicialmente ordenada.

Para minimizar, portanto, essa possibilidade, parece-me necessário remunerar bem, na medida do possível, o perito para o desempenho do respectivo mister.

Com estas considerações, tenho entendido que o arbitramento de honorários periciais de até R$ 400,00 (quatrocentos reais) atende convenientemente o propósito que conjuga o objetivo de celeridade processual, a justa paga pelo exercício profissional e a preocupação em dar andamento normal ao processo.

Assim, a fixação da verba pericial, no caso dos autos, deve se limitar a tal parâmetro, qual seja R$ 400,00, de modo que o recurso da autarquia comporta parcial provimento no ponto.

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente desde a data da cessação do NB 31/607.760.429-5, 30/11/2014, por estar a parte autora impossibilitada de trabalhar em razão de problemas ortopédicos, na medida em que relata não conseguir "sequer erguer o braço direito".

Do exame dos autos, contudo, verifica-se que a presente ação compreende rediscussão de matéria anteriormente proposta em 03/09/2011 e julgada improcedente pela 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Caxias do Sul/RS em 29/11/2011 (fls. 56-57) - processo nº 50087196720114047107 (fls. 51-53). A decisão transitou em julgado em 29/03/2012.

Depreende-se da inicial daquela demanda (fls. 58-66), que se trata de mesmo pedido (concessão de benefício por incapacidade, ainda que desde a data da cessação do benefício 31/543.987.534-0) e mesma causa de pedir (incapacidade laboral decorrente de enfermidade ortopédica a qual, consoante o que referido naquela peça, atingia especialmente membro superior direito, com desgaste de osso, calcificação e derrame de líquido).

Pois bem, para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

No caso dos autos, entretanto, verifico que o suporte fático não sofreu alteração desde a primeira ação judicial objetivando benefício por incapacidade.

Isto porque em ambas as ações as queixas da parte autora relacionavam-se à incapacidade de exercer sua atividade profissional em virtude de limitações de natureza ortopédica em seu braço direito, para as quais a incapacidade não foi constatada na perícia realizada no ano de 2011 naqueles autos.

No ponto observo que, de acordo com as informações registradas no CNIS do autor (fl. 49), após a cessação do benefício 31/543.987.534-0 em 31/05/2011, o qual foi deferido em vista das dores relatadas em seu cotovelo direito (fls. 34-36), não houve novo requerimento administrativo pelo autor motivado pela mesma moléstia. Isto porque o benefício para o qual o autor nesta ação busca o restabelecimento, 31/607.760.429-5, cessado em 30/11/2014, foi deferido em virtude da moléstia "varizes esofagianas - CID10 I85", a qual não guarda relação com a enfermidade ortopédica alegada (fl. 30).

Assim, apesar disto, o autor, como visto, ingressou com a segunda demanda, objetivando o mesmo benefício, e pelas mesmas patologias, sem informar sobre o anterior ajuizamento, e sem alegação de agravamento posterior à ação julgada improcedente.

Como já referido, seria possível novo pedido ante o agravamento da doença ou surgimento de nova patologia incapacitante, mas a documentação médica trazida pela parte autora não é suficiente para evidenciar nova causa de pedir ou comprovar eventual agravamento da patologia já existente, isto porque se limita a exame radiográfico de 01/12/2014 (fl. 14) e um único atestado médico emitido em 10/12/2014 (fl. 13). Tais documentos são insuficientes à comprovação da agravação exigida para a sobreposição da coisa julgada, seja porque exames não são documentos hábeis à aferição da incapacidade laboral, seja porque se limitam a fornecer diagnóstico, nada referindo sobre a aptidão laboral, seja porque atestado de um único médico, como documento unilateral, não tem o condão de infirmar a perícia administrativa, que goza de presunção de legitimidade e foi corroborada pela perícia judicial.

Neste ponto, é importante destacar que, mesmo tendo o autor referido na perícia administrativa de reconsideração realizada em 16/12/2014 (fl. 31) a incapacidade decorrente das dores em seu braço direito e apresentado os exames supra referidos, o exame clínico realizado não constatou limitação importante ao exame físico, tratando-se de artrose de longa data, iniciada há cerca de 20 anos. Insuficiente, portanto, à superação da coisa julgada.

Neste contexto, inexistindo interesse processual, utilidade ou necessidade no ajuizamento de nova demanda, relativa a fatos já submetidos à prestação jurisdicional, tenho como presente hipótese de coisa julgada. Todavia, a vedação à rediscussão da matéria só atinge a pretensão no que tange à concessão do benefício de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Com efeito, ainda que esta Corte admita a aplicação do princípio da fungibilidade entre os benefícios que tenham como elemento comum a discussão acerca da capacidade laboral, seja sua redução, seja sua supressão, no caso dos autos é forçoso reconhecer que no bojo da ação anterior não houve análise do pleito relativo à concessão de auxílio-acidente, daí não ter se configurado a coisa julgada com relação a esse pedido.

Assim examinados os autos, entendo que a preliminar aventada pela autarquia deve ser parcialmente acolhida para julgar extinta a ação quanto aos pedidos de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ante a configuração da coisa julgada, nos termos do art. 485, V, do CPC/2015, restando prejudicada a análise do recurso de apelação da parte autora.

Inicialmente, no que diz respeito à arguição da autarquia acerca da impossibilidade de concessão do benefício de auxílio-acidente ao segurado especial, observo que a 3ª Seção desta Corte já firmou entendimento no sentido contrário, assegurando ao segurado especial a concessão de auxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições facultativas, nos termos da ementa a seguir transcrita:

Cumpre ressaltar que o próprio INSS reconheceu administrativamente o direito dos segurados especiais ao auxílio-acidente, como se vê da Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06 de agosto de 2010, in verbis:

Mostra-se incabível, portanto, o Judiciário exigir o recolhimento de contribuições como condição para a concessão de auxílio-acidente a segurado especial quando a própria Autarquia Previdenciária dispensa tal requisito.

Pois bem, no que tange aos requisitos para a concessão de auxílio-acidente, a Lei nº 8.213/91, na sua redação original, estabelecia:

A redação de tal norma foi alterada pela Lei nº 9.032/95, passando a prever o seguinte:

A Lei nº 9.129/95 novamente alterou o art. 86:

Por fim, veio a Lei nº 9.528/97 dando a redação atualmente vigente do art. 86:

Como se percebe, antes do advento da Lei nº 9.032/95, o auxílio-acidente somente poderia ser concedido nas hipóteses de acidentes do trabalho. Após essa alteração legislativa, passou-se a proteger o segurado que, por força de qualquer tipo de evento externo, enfrentou trauma que lhe deixou sequelas incapacitantes, não mais se exigindo que o acidente tenha relação com o seu trabalho.

A respeito do auxílio-acidente, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "em razão do princípio do tempus regit actum, a aplicação da lei mais benéfica só teria incidência quando o acidente ocorrer na sua vigência, pouco importando a data em que requerido" (REsp 868.025-SP, julgado em 20/10/2011 - Ministra Laurita Vaz).

Verifica-se do laudo pericial judicial que a parte autora é portadora de "sequelas de trauma em cotovelo direito - CID10 T92.9; artrose do cotovelo direito - CID10 M19.0", o que, segundo o expert, o incapacita de forma parcial, definitiva e multiprofissional, desde janeiro de 2011, data do agravamento e momento em que foi deferido pelo INSS o auxílio-doença.

Ao se referir sobre a origem da lesão assim como as características da incapacidade detectada, o perito consignou o seguinte:

Portanto, a despeito da alegação da parte autora acerca de ter sofrido acidente há longo tempo, pelo perito não foi detectada consistência entre o que alegado pelo demandante e a natureza da enfermidade que o incapacita. Neste sentido importante destacar que os documentos médicos acostados pelo requerente às fls. 13-14 referem a existência de artrose, enfermidade cuja característica decorre de sua natureza degenerativa, não havendo nexo entre essa situação médica e o acidente alegado.

Assim, ausente prova da ocorrência de acidente que tenha acarretado redução da capacidade laboral, merece reforma a sentença, para afastar a concessão do auxílio-acidente, na medida em que não foram preenchidos os requisitos legais.

Logo, merece provimento o recurso do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de auxílio-acidente, reformando-se, em consequência, a sentença proferida.

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Considerando a reforma do julgado e consequente inversão da sucumbência dada a improcedência do pedido, as custas e os honorários ficam a cargo da parte autora, os quais fixo em 10% do valor da causa, devidamente atualizado, nos termos do III do §4º do art. 85 do CPC/2015.

Por fim, tendo em conta a inversão da sucumbência, inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC/2015, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Em face do exposto, voto por conhecer do agravo retido e a ele dar provimento para limitar os honorários periciais ao valor de R$ 400,00, assim como dar provimento ao recurso de apelação do INSS para acolher parcialmente a preliminar de coisa julgada para extinguir a ação quanto aos pedidos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, forte no art. 485, V, do CPC/2015 e julgar improcedente o pedido de concessão de auxílio-acidente, forte no art. 487, I, do CPC/2015.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 161, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER DO AGRAVO RETIDO E A ELE DAR PROVIMENTO PARA LIMITAR OS HONORÁRIOS PERICIAIS AO VALOR DE R$ 400,00, ASSIM COMO DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO INSS PARA ACOLHER PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE COISA JULGADA PARA EXTINGUIR A AÇÃO QUANTO AOS PEDIDOS DE AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, FORTE NO ART. 485, V, DO CPC/2015 E JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE, FORTE NO ART. 487, I, DO CPC/2015.