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Apelação Cível Nº 5047810-10.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: JOVANI MAGRO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): Rafael Monteiro Pagno (OAB RS057689)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pela parte autora contra sentença proferida pelo Juízo a quo, que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos ( ):
"III - DISPOSITIVO
Ante o exposto,
1. Homologo o pedido de renúncia ao direito de reconhecimento da especialidade nos ínterins de 03/09/1980 a 09/01/1981 (Trevo Comércio e Indústria) e de 01/11/1985 a 16/01/1986 (Companhia Dosul de Abastecimento - massa falida).
2. Julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
a) reconhecer, como tempo comum, o período de 27/05/2010 a 21/02/2012;
b) determinar que o INSS promova a averbação do período acima reconhecido.
Diante da sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com 50% das custas processuais, ficando suspensa a exigibilidade relativamente à parte autora em decorrência do deferimento do benefício da gratuidade da justiça, na forma do art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.
No que tange aos honorários advocatícios, considerando que o CPC não autoriza a compensação de verba honorária, condeno parte autora e réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre 50% do valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111 do STJ) para cada uma das partes, nos termos do art. 85, §2º c/c §3º, I, e §4º, III, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade em relação à parte autora, na forma do art. 98, §3º, do CPC, porquanto concedida a Justiça Gratuita em seu favor.
Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassará mil salários mínimos, conforme preceitua o art. 496 CPC.".
A parte autora () pede o reconhecimento do período de 11/03/1991 a 25/06/2001 como tempo de serviço especial. Subsidiariamente, o retorno dos autos à instrução para realização de prova pericial e testemunhal.
Vieram os autos para julgamento.
Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Preliminar de nulidade da sentença - cerceamento de defesa
Em face do preceito contido no artigo 370 do NCPC, caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais de trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, preenchido conforme os critérios do § 2º do citado art. 68. Esta Corte, no julgamento dos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011), deixou assentado que, a partir de 01/01/2004, o formulário PPP dispensa a apresentação de laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho. Para tanto, contudo, é necessário que seja preenchido em conformidade com o art. 68 e parágrafos do Decreto nº 3.048/99, isto é, deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o parágrafo 1º do artigo 58 da LB.
É assente que a prova pericial não pode ser desprezada, vez que objetiva demonstrar as reais condições de trabalho do segurado, quais as atividades desempenhadas pelo mesmo e os níveis quantitativos e qualitativos de exposição aos agentes nocivos, requisitos necessários para obter-se um juízo de certeza a respeito da situação fática posta perante o juízo.
Por ser pertinente ao caso, transcreve-se, também, a ementa de julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA TESTEMUNHAL PRECÁRIA. PROVA GENÉTICA. DNA. NATUREZA DA DEMANDA. AÇÃO DE ESTADO. BUSCA DA VERDADE REAL. PRECLUSÃO. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA PARA O JUIZ. PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ART. 130, CPC CARACTERIZAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I - Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sócio-cultural entre as partes. II - Além das questões concernentes às condições da ação e aos pressupostos processuais, a cujo respeito há expressa imunização legal ( CPC art. 267, § 3º), a preclusão não alcança o juiz em se cuidando de instrução probatória. III - Pelo nosso sistema jurídico, é perfeitamente possível a produção de prova em instância recursal ordinária. IV - No campo probatório, a grande evolução jurídica em nosso século continua sendo, em termos processuais, a busca da verdade real. V - Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. (REsp 192.681, 4ª Turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24-03-2003).
Outrossim, bem observa Theotônio Negrão:
Art. 130: 4a. " O julgador de segunda instância, assim como o de primeira, em todas as questões que lhe são postas, tem o direito de formar sua livre convicção, tendo não só o direito como o dever de converter o julgamento em diligência sempre que assim entender necessário para uma apreciação perfeita, justa e equânime da questão que lhe é posta" (Lex-JTA 141/257).
(...) Art. 130:6 "Constitui cerceamento de defesa o julgamento sem o deferimento de provas pelas quais a parte protestou especificamente; falta de prova de matéria de fato que é premissa de decisão desfavorável àquele litigante (RSTJ 3/1.025). No mesmo sentido: STJ-3ª Turma, Resp 8.839-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29.4.91, deram provimento, v.u., DJU 3.6.91, p. 7.427. "Fazendo-se mister, ao deslinde da causa, a produção de provas oportuna e fundamentadamente requeridas, o julgamento antecipado da lide implica cerceamento de defesa (STJ-3ª Turma, Resp 45.665-7/RJ, Rel. Min. Costa Leite, j. 19-4-94, deram provimento, v.u., DJU 9.5.94, p.10.872)." (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. São Paulo: Ed. Saraiva, 2003, págs. 227/228).
Ainda, a teor do § 9º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o perfil profissiográfico deve conter o resultado das avaliações ambientais, o nome dos responsáveis pela monitoração biológica e das avaliações ambientais, os resultados de monitoração biológica e os dados administrativos correspondentes.
Ora, se a prova é modesta ou contraditória toca ao julgador, de ofício ou a requerimento das partes, determinar a sua suplementação para a correta elucidação dos fatos, na busca da verdade real, não apenas porque o processo civil cada vez mais tem sido permeado por ela, mas também para que se obtenha um pronunciamento mais equânime e rente à realidade.
É de se considerar, em situações como a que ora se debate, a nítida conotação social das ações de natureza previdenciária, as quais na sua grande maioria são propostas por pessoas hipossuficientes, circunstância que, via de regra, resulta na angularização de uma relação processual de certa forma desproporcional, devendo ser concedida a oportunidade de produzir a prova pericial, que eventualmente tenha o condão de demonstrar as condições em que exercida a atividade.
Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
Contudo, eventual desconfiguração da original condição de trabalho na empresa empregadora do autor não constitui óbice à produção da prova pericial, uma vez que a perícia realizada por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de trabalho) tem sido amplamente aceita em caso de impossibilidade da coleta de dados no efetivo local de trabalho do demandante.
Wladimir Novaes Martinez (in Aposentadoria especial, LTR, São Paulo, 2ª ed., 1999, p. 54), assim leciona acerca do tema comprovação por similaridade: Quando não mais existirem sinais do estabelecimento, se muitos anos passaram-se, se ele sofreu alterações, com novas instalações e modificações do meio ambiente, ou se a própria empresa materialmente desapareceu, somente restará ao segurado a prova por similaridade. (...) Entende-se por similaridade os peritos localizarem estabelecimento igual ou assemelhado, onde feita a inspeção, variando as conclusões alternativamente em conformidade com a identidade ou não dos cenários. Continua o doutrinador ensinando que a prova indireta entende-se quando inexistente ambiente similar ou análogo, socorrendo-se o perito de raciocínios indiciários, tabelas preexistentes, experiências históricas, balanços de ocorrências, repetições de acontecimentos, requerimentos de auxílio-doença, casos semelhantes, situações parecidas ou iguais.
No caso em apreço, a parte autora apresentou como provas da especialidade alegada a sua CTPS (, fls. 8/37), PPRA emitido pelo empregador () e Laudo do Aeroporto de Congonhas/Varig S/A ().), os quais não contemplam o cargo ocupado pela parte autora, registrado na CTPS (agente de reservas tráfego bases).
Há notícia de que a Massa Falida da Varig não emite mais o PPP e, para obter o documento, é necessário ingressar com ação judicial (https://www.aeronautas.org.br/sna-explica-os-procedimentos-para-obtencao-do-ppp-de-transbrasil-varig-e-vasp/).
Nesse contexto, há ônus substancial ao segurado, que precisa ingressar com uma ação judicial para obter documento essencial à propositura da ação e, posteriormente, ajuizar nova demanda para reconhecimento do direito pretendido. Tratando-se de parte hipossuficiente na relação jurídica previdenciária, há necessidade de realização das provas requeridas (pericial e testemunhal) a fim de que a causa encontre-se madura para julgamento.
Caso extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida, como prova, perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Em se tratando de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.
Nesse sentido, precedentes desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. (TRF4, AC 5000815-78.2021.4.04.7128, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 24/08/2023)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ATIVIDADE ESPECIAL DE MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL PARA VERIFICAÇÃO DA PENOSIDADE. 1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 - IAC TRF4 - Tema 5). 2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. Precedentes desta Corte. (TRF4, AC 5005928-15.2017.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 09/08/2022)
Destaco que a decisão da Turma não implica na proibição da produção da prova pericial em relação a outros agentes nocivos, pois foi determinada a reabertura da instrução.
Nesse contexto, dou provimento parcial ao apelo da parte autora, ficando prejudicados, por conseguinte, os demais tópicos do recurso.
Conclusão
Dar parcial provimento ao recurso da parte autora, anulando, de ofício, a sentença, para produção de prova pericial e testemunhal sobre a especialidade alegada, decorrente do vínculo empregatício de 11/03/1991 a 25/06/2001, nos termos da fundamentação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, anulando, de ofício, a sentença, e determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida perícia judicial e prova testemunhal, julgando prejudicados os demais tópicos da apelação.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004493643v6 e do código CRC 6502aa11.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 14/8/2024, às 16:39:33
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Apelação Cível Nº 5047810-10.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
APELANTE: JOVANI MAGRO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): Rafael Monteiro Pagno (OAB RS057689)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. TEMPO ESPECIAL. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL e testemunhal. anulação da sentença. reabertura da instrução.
1. Verificada a necessidade de perícia técnica, e não sendo possível a realização no local em que a parte autora trabalhou, é possível a realização em empresa do mesmo ramo de atividade, com o exame de local de trabalho da mesma natureza daquele laborado pelo obreiro, o especialista terá condições de analisar se as atividades foram desenvolvidas em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
2. Há notícia de que a Massa Falida da Varig não emite mais o PPP e, para obter o documento, é necessário ingressar com ação judicial. Nesse contexto, há ônus substancial ao segurado, que precisa ingressar com uma ação judicial para obter documento essencial à propositura da ação e, posteriormente, ajuizar nova demanda para reconhecimento do direito pretendido. Tratando-se de parte hipossuficiente na relação jurídica previdenciária, há necessidade de realização das provas requeridas (pericial e testemunhal) a fim de que a causa encontre-se madura para julgamento.
3. Sendo a realização de prova pericial e testemunhal ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual. Precedentes desta Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, anulando, de ofício, a sentença, e determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja reaberta a fase instrutória e produzida perícia judicial e prova testemunhal, julgando prejudicados os demais tópicos da apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de agosto de 2024.
Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004493644v3 e do código CRC cdee2032.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 13/08/2024
Apelação Cível Nº 5047810-10.2019.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: Rafael Monteiro Pagno por JOVANI MAGRO DA SILVA
APELANTE: JOVANI MAGRO DA SILVA (AUTOR)
ADVOGADO(A): Rafael Monteiro Pagno (OAB RS057689)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 13/08/2024, na sequência 89, disponibilizada no DE de 02/08/2024.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, ANULANDO, DE OFÍCIO, A SENTENÇA, E DETERMINANDO A REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM, A FIM DE QUE SEJA REABERTA A FASE INSTRUTÓRIA E PRODUZIDA PERÍCIA JUDICIAL E PROVA TESTEMUNHAL, JULGANDO PREJUDICADOS OS DEMAIS TÓPICOS DA APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PENA THOMAZ
Secretária
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