| D.E. Publicado em 27/04/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007391-66.2014.404.0000/RS
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MARLENE WEBER RESSER |
ADVOGADO | : | Jose Inacio Barbacovi e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
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RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que indeferiu a antecipação da tutela objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Sustenta a Agravante estarem comprovados os requisitos que autorizam a concessão da tutela antecipada, uma vez que permanece sem condições de exercer atividades laborativas.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo, não foi apresentada contraminuta e a parte autora juntou atestado médico (fl. 29).
É o relatório.
VOTO
Conforme se extrai da análise dos autos (fl. 09, verso) o benefício de auxílio-doença foi concedido até 15-11-2014, sendo que na última perícia administrativa (fl. 11, verso) foi constatada a inexistência de incapacidade laborativa.
Entendo que as conclusões da perícia administrativa do INSS podem ser afastadas desde que a parte autora traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade.
Contudo, após a cessação do benefício, foi acostado aos autos apenas um atestado médico (fl. 13, verso), receitas médica e exames de imagem.
Logo, verifico que a prova acostada não enseja o deferimento, de plano, da antecipação de tutela requerida, mostrando-se necessária a instrução probatória, com a realização de perícia médica judicial.
Ressalto que o atestado da fl. 29, datado de 09-01-2015, não foi juntado no processo originário e, portanto, sobre ele não houve manifestação do Juízo a quo, devendo tal pleito ser formulado no Juízo de origem.
Saliento, ainda, que a decisão no presente agravo tem por fim verificar a correção ou não da decisão que indeferiu a antecipação da tutela, o que, no caso dos autos, constatou-se ter sido corretamente indeferida analisando-se os documentos juntados.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007391-66.2014.404.0000/RS
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer à agravante o benefício de auxílio-doença.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.
Sustenta a agravante, em síntese, que continua incapacitada para o trabalho.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 09v.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em dez/14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 19-09-14 a 15-11-14 (fls. 09/v e 12v); perícias do INSS de 08-10-14, de 12-11-14 e de 26-11-14 (fls. 10/11), cujo diagnóstico foi de CID G56.0 (síndrome do túnel do carpo);
b) atestado médico de 19-11-14 (fl. 13v), referindo necessidade de permanecer afastada por tempo indeterminado devido recuperação de tratamento cirúrgico de síndrome do túnel do carpo e quadro crônico de fibromialgia e tendinites; laudo de neurocirurgião de 10-11-14 (fl. 14), referindo cirurgia de neurólise de STC a direita em 19-09-14, necessitando período de reabilitação pós-operatório, tem fibromialgia associada, sem condições laborativas e reavaliação em 60 dias, CID G56.0;
c) receitas sem data (fl. 14v), de 07-11-14 e de 02-09-14 (fl. 15); eletroneuromiografia de 27-08-14 (fls. 16v/17).
Juntou com o presente recurso, ainda, TC da coluna cervical de 15-07-14 (fl. 20) e eletroneuromiografia de 15-12-14 (fl. 21), sendo que neste constou a conclusão de: Nervo mediano direito descomprimido. Fibromialgia.
Após a decisão do Relator que indeferiu o efeito suspensivo ativo (fl. 24), a parte agravante juntou atestado de neurocirurgião de 09-01-15 (fl. 29), onde consta cirurgia de STC na mão direita em 19-09-14, com boa evolução, tem dores generalizadas decorrentes de fibromialgia, em uso de altas doses de medicamentos, com controle ruim da dor e que ela refere dor insuportável e prejuízos laborativos (CID M79.7, G56.0, M50.1).
Frente a tal constatação, em especial a existência de atestados médicos contemporâneos ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até dez/14, no sentido de que estaria incapacitada, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a agravante padecer de moléstia que a incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedida de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0007391-66.2014.404.0000/RS
ORIGEM: RS 00091079520148210041
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | MARLENE WEBER RESSER |
ADVOGADO | : | Jose Inacio Barbacovi e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 709, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 07/04/2015 08:47:21 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7474827v1 e, se solicitado, do código CRC 13B937D6. | |
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