PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento de auxílio-doença, indeferiu o pedido de provimento antecipatório para a imediata implementação do benefício.

Sustenta o agravante que, presente nos autos prova inequívoca dos elementos autorizadores à concessão do benefício, bem como a urgência no seu recebimento, cumpre a imediata implementação do auxílio-doença, pois, diversamente do que entendeu a perícia médica administrativa, a patologia - decorrente de transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas - permanece, impossibilitando-o de exercer suas atividades laborativas.

Indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de antecipação de tutela recursal foi assim examinado:

"[...] De início, é necessário pontuar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.

ISTO POSTO, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal [...]."

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.

Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 40.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em ago/15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) copia da CTPS em que consta nascimento em 15-08-87 e último vínculo como serviços gerais (fls. 36/670);

b) encaminhamento ao INSS por clínico-geral e médico do trabalho de 03-08-15 (fl. 38), onde consta impossibilitado de trabalhar devido a tratamento de dependência química em casa de recuperação (CID F19.7 e F10) por 180 dias; receita de 03-08-15 (fl. 39);

c) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença de 07-04-15 a 04-08-15 (fls. 40/42);

d) declaração de internação de 04-08-15, referindo entrada em 10-12-14 e que o mesmo trabalha voluntariamente nesta casa (fl. 43).

Verificado no SPlenus em anexo que na perícia do INSS de 04-08-15 constou o CID F19 (transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas) e F10 (transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool).

Frente a tal constatação, em especial a existência de um atestado médico contemporâneo ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até agosto/15, indicando que permanece com incapacidade laborativa, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de vinte dias após o cancelamento administrativo, não se podendo exigir a existência de mais atestados médicos posteriores ao cancelamento. Ademais, houve declaração no sentido de que o agravante está internado para tratamento, sendo que o fato de estar em abstinência e conseguindo exercer algum trabalho voluntário no próprio local da internação não significa que esteja curado e reabilitado para retornar ao mercado formal de trabalho.

Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 179, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGENCIA.