PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O presente agravo de instrumento, com requerimento de atribuição de efeito suspensivo, foi interposto contra a decisão, proferida na justiça estadual, no exercício de competência delegada, que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer auxílio-doença nos seguintes termos (fls. 15/16):

Sustentou o recorrente, em síntese, que se encontram presentes a verossimilhança das alegações e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Alegou que é portador de hérnias discais, moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades profissionais, razão pela qual deve ser imediatamente implantado o benefício.

Requereu a reforma da decisão agravada.

O Instituto Nacional do Seguro Social não apresentou contraminuta.

Analisando o pedido de atribuição de efeito suspensivo proferi a seguinte decisão:

Por isso, não configurada a verossimilhança das alegações deve ser mantida a decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Em face do que foi dito, à conta da suficiência dos fundamentos já deduzidos na decisão acima, adoto-os em definitivo e voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde o primeiro indeferimento administrativo.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que permanece incapacitado(a) para o trabalho.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o(a) agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em 14-07-15, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:

a) cópia da CTPS em que consta nascimento em 13-05-64 e vínculo em aberto como auxiliar de produção (fls. 10v/11);

b) do INSS comprovando que o pedido de prorrogação do auxílio-doença de 01-06-15 foi indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 11v);

c) atestado de médico da Prefeitura de 26-05-15 (fl. 12), referindo tratamento de hérnia de disco lombar há 1 ano, ainda sintomático, devendo permanecer afastado para tratamento por tempo indeterminado, não sendo caso de cirurgia (CID M54.4); encaminhamento ao perito por fisioterapeuta de 05-08-14 (fl. 13v); relatório de ortopedista de 04-08-14 (fl. 14), referindo hérnia de disco lombar L5 a S1, estando impossibilitado de realizar as atividades por tempo indeterminado para tratamento; idem o de 24-06-14 (fl. 14v);

e) receita (fl. 12v).

Verificado no SPlenus em anexo que o agravante gozou de auxílio-doença de 01-01-14 a 11-08-14 e de 16-09-14 a 04-06-15, tendo constado na perícia do INSS realizada em 15-08-14 o CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais) e na de 02-06-15, o CID M51.8 (outros transtornos especificados de discos intervertebrais).

Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravante, que tem 51 anos e trabalhava como auxiliar de produção em indústria de laticínios, ter gozado de auxílios-doença em razão de problema na coluna, o último até 04-06-15, e de existir um atestado médico contemporâneo ao cancelamento do benefício na via administrativa no sentido de que necessita de afastamento do trabalho por tempo indeterminado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de quarenta dias após o cancelamento administrativo do benefício, não se podendo exigir a juntada de outros documentos além dos já carreados aos autos.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravante padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 877, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.