PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANO MARÍTIMO. PESCADOR EMBARCADO. CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA COM O ENQU...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021897-85.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MILTON JANUARIO BARBOSA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de recurso do INSS contra sentença, publicada em 21/04/2018, que, após acolhidos os embargos de declaração da parte autora, julgou procedente o pedido, a fim de reconhecer o direito do demandante à contagem do período de trabalho em regime de pesca embarcada segundo a sistemática de equivalência mar/terra ("ano marítimo") e o tempo especial por enquadramento em categoria profissional em relação ao labor anterior à 28/04/1995, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na forma do art. 29-C da Lei de Benefícios, após efetuada a reafirmação da DER (para 18/06/2015), nestes termos:

"(...) Em face do que foi dito, julgo procedente o pedido para, extinguindo o processo com resolução do mérito na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenar o INSS a:

a) computar os intervalos em que o autor trabalhou em regime de pesca embarcada, mencionados na fundamentação, com os acréscimos decorrentes equivalência entre mar e terra (fator de conversão 0,41) e, no caso dos períodos que vão até 28.4.1995, cumulativamente com o acréscimo decorrente do enquadramento por categoria profissional (fator de conversão acumulado 0,98);

b) conceder ao autor aposentadoria por tempo de contribuição, na forma do art. 29-C da Lei n. 8.213, de 1991, desde a DER reafirmada (18.6.2015);

c) pagar ao autor as parcelas vencidas desde a DER reafirmada (18.6.2015), após o trânsito em julgado, acrescidas dos consectários referidos na fundamentação.

Determino à autarquia que adote desde logo as medidas cabíveis para a implementação do benefício, que deverá ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias úteis, sob pena de imediata sanção processual, desde logo arbitrada em R$ 100,00 (cem reais) por dia, a contar do primeiro dia útil após o decurso do prazo deferido.

Ao INSS incumbe a demonstração do cumprimento da tutela específica, no prazo concedido, mediante petição e documentos que comprovem que o autor passou a receber a aposentadoria devida.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% (dez por cento) sobre o montante das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça). Custas, ex lege (...)."

Em suas razões, o INSS alega, em síntese, preliminarmente, ausência de requerimento administrativo prévio, porquanto, "o autor não apresentou ao INSS, quando requereu o benefício, os PPPs ou qualquer documento que informasse a existência de agentes agressivos". Quanto ao mérito, sustenta a inviabilidade de enquadrar o autor como marítmo embarcado para efeitos de contagem de tempo de serviço na sistemática da equivalência mar/terra, porquanto seria necessário que atendesse o conceito previsto no §1º, art. 54 do Decreto 83.080/79, desempenhando seu labor em "construção náutica destinada à navegação de longo curso, apropriada ao transporte marítimo ou fluvial de carga ou passageiro". Em relação ao tempo especial, sustenta que para ser reconhecida a pretensão do demandante "teria de comprovar por meio documental idôneo os períodos em que esteve efetivamente embarcado em navios nacionais, o que não ocorreu na espécie", sendo necessário, outrossim, "a certificação de que o segurado efetivamente estava em alto mar ou em contado com agentes nocivos". Refere, ainda, ser inviável a reafirmação da DER realizada na sentença pelo julgador monocrático, porquanto não haveria interesse processual e legitimidade do autor em postular a inclusão de tempo de serviço/contribuição superveniente,posterior ao requerimento administrativo, havendo ofensa arts. 141, 329, 492 e 493 do NCPC, havendo reflexos inclusive em relação ao arbitramento da verba honorária.

Oportunizado o prazo para contrarrazões, foram os autos remetidos à Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Interesse de agir

A tese de falta de interesse de agir e carência de ação não merece prosperar, porquanto tendo sido formulado administrativamente requerimento de Aposentadoria por Tempo de Contribuição junto à Agência da Previdência Social, está demonstrada a pretensão resistida que autoriza o prosseguimento da ação em sua integralidade.

A tal respeito, é de se dizer que mesmo que o segurado não tenha formulado na via administrativa pedido expresso para conversão do tempo de serviço especial, caberia ao INSS, nos termos do art. 88 da Lei nº 8.213/91, esclarecer e orientar o beneficiário de seus direitos, apontando os elementos necessários à concessão do amparo da forma mais indicada.

Houve, portanto, descumprimento dos deveres decorrentes da boa-fé objetiva por parte do Instituto Previdenciário (dever de informação e orientação do segurado), que não apenas deixou de informar adequadamente o segurado, mas também não se atentou para verificar que tipo de atividade profissional era desempenhada, a fim de verificar se suscetível de enquadramento como labor especial.

Nessa linha de intelecção, cabe rememorar as premissas da paradigmática decisão proferida pelo STF ao julgar o Tema 350 (RE 631240):

"29. As principais ações previdenciárias podem ser divididas em dois grupos: (i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão etc.); e (ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidade mais vantajosa, restabelecimento, manutenção etc.).

30. No primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada. No segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo.

31. Isto porque, como previsto no art. 88 da Lei nº 8.213/1991, o serviço social do INSS deve "esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade". Daí decorre a obrigação de a Previdência conceder a prestação mais vantajosa a que o beneficiário faça jus, como prevê o Enunciado nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social ("A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido").

32. Assim, uma vez requerido o benefício, se for concedida uma prestação inferior à devida, está caracterizada a lesão a direito, sem que seja necessário um prévio requerimento administrativo de revisão. A redução ou supressão de benefício já concedido também caracteriza, por si só, lesão ou ameaça a direito sindicável perante o Poder Judiciário. Nestes casos, a possibilidade de postulação administrativa deve ser como mera faculdade à disposição do interessado.".

Ressalte-se que o demandante pretende, na verdade, sua jubilação, da forma mais vantajosa, o que foi negado pela autarquia.

Contagem diferenciada do ano marítimo

No presente feito, postula a parte autora pretensões, que seja averbado como tempo de serviço especial os períodos de trabalho como pescador embarcado entre 1976 e 1998, mas apenas após a devida conversão do tempo de labor em "ano marítimo". Para esse fim, apresenta o autor documentos comprobatórios do embarque e desembarque em as embarcações registradas nas Caderneta de Inscrição e Registro no Ministério da Marinha (e. 1.3, pp. 07/15 e 46/64)

Pois bem. Sobre o tópico, inicialmente cumpre gizar que até o advento da Emenda Constitucional n.º 20/98, assim como ocorreu com outras categorias profissionais, à categoria dos marítimos embarcados era conferido um regime especial de cômputo de tempo de serviço, ao que se convencionou denominar "ano marítimo".

Assim, o marítimos embarcados faziam jus a um regime previdenciário diferenciado, sendo-lhes concedida contagem proporcionalmente aumentada de tempo de serviço (o chamado ano marítimo), à razão de 255 dias de embarque para 360 dias de atividade comum. Tratava-se, pois, de um regime especial consistente na contagem privilegiada de cada ano de trabalho.

O ano marítimo foi instituído à época do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos - IAPM, criado pelo Decreto n.º 22.872/33 para abranger os trabalhadores nos "serviços de navegação marítima, fluvial e lacustre, a cargo da União, dos Estados, Municípios e particulares nacionais, bem como os da indústria da pesca". Esse decreto visava regulamentar as relações dos marítimos com o IAPM. Assim, o escopo do ano marítimo era, em síntese, proteger ou compensar aqueles trabalhadores que passavam grande parte do ano embarcados, em alto-mar, ou, como já afirmou o Superior Tribunal de Justiça, "com o intuito de minorar o sofrimento dos trabalhadores marítimos, ocasionado pelo confinamento".

Desde então, a aplicação do regime especial do marítimo embarcado, embora limitada a 1998, é previsto no § 1º do art. 54 do Decreto nº 83.080/79 e no parágrafo único do artigo 57 dos Decretos 611/1992 e 2.172/97.

O Decreto 83.080/1979 assim dispunha:

Art. 54. Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até o desligamento, de atividade abrangida pela previdência social urbana, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão do contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

§ 1º O caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinqüenta a cinco) dias de embarque em navios nacionais contados da data do embarque à do desembarque equivalem a 1 (um) ano de atividade em terra, obtida essa equivalência proporcionalidade de 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra.

No mesmo sentido, o artigo 57 do Decreto 611/1992:

Art. 57 Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela Previdência Social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

Parágrafo único. No caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) dias de embarque em navios nacionais, contados da data o embarque à do desembarque, equivalem a 1(um) ano de atividade em terra, obtida essa equivalência pela proporcionalidade de 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) meses de embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra."

Por sua vez, o artigo 57 do Decreto 2.172/97 dispõe:

Art. 57 Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até a data do requerimento ou do desligamento de atividade abrangida pela previdência social, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão de contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.

Parágrafo único. No caso de segurado marítimo, cada 255 dias de embarque em navios nacionais, contados da data do embarque à do desembarque, equivalem a um ano de atividade em terra, obtida essa equivalência pela proporcionalidade de 255 meses de embarque, no mínimo, para 360 meses em terra, no mínimo.

Porém, o ano marítimo não era aplicado a todos os trabalhadores do transporte marítimo, restringindo-se àqueles que se submetiam a longos períodos de afastamento da terra e no período entre um desembarque e outro, se comprovada uma das causas elencadas nas alíneas 'a' a 'g' do inciso II do art. 111 da Instrução Normativa INSS/PRES n.º45/2010.

Por isso mesmo, para fazer jus à contagem proporcionalmente aumentada do tempo de labor a legislação exige, a um só tempo, que o trabalhador comprove sua condição de marítimo embarcado em navios mercantes nacionais e, ainda, que apresente documentação que ateste os embarques e desembarques realizados. Uma vez preenchidos os requisitos, haverá, então, a contagem do tempo de serviço embarcado à razão de 255 dias para 360 dias de serviço.

Assim, independentemente do momento em que o segurado implementa os demais requisitos para fazer jus à aposentadoria, os períodos em que trabalhou como marítimo embarcado são computados na forma do ano marítimo, como atualmente dispõe, no plano infralegal, a Instrução Normativa INSS/PRES n.º45/2010, em seus arts. 110 a 113, que dispõe:

Art. 110. Será computado como tempo de contribuição o tempo de serviço marítimo exercido até 16 de dezembro de 1998, vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, em navios mercantes nacionais, independentemente do momento em que o segurado venha a implementar os demais requisitos para a concessão de aposentadoria no RGPS.

Parágrafo único. O termo navio aplica-se a toda construção náutica destinada à navegação de longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte marítimo ou fluvial de carga ou passageiro.

Art. 111. O marítimo embarcado terá que comprovar a data do embarque e desembarque, não tendo ligação com a atividade exercida, mas com o tipo de embarcação e o local de trabalho, cujo tempo será convertido, na razão de duzentos e cinquenta e cinco dias de embarque para trezentos e sessenta dias de atividade comum, contados da data do embarque à de desembarque em navios mercantes nacionais, observando que:

I - o tempo de serviço em terra será computado como tempo comum; e

II - o período compreendido entre um desembarque e outro, somente será considerado se este tiver ocorrido por uma das causas abaixo:

a) acidente no trabalho ou moléstia adquirida em serviço;b) moléstia não adquirida no serviço;

c) alteração nas condições de viagem contratada;

d) desarmamento da embarcação;

e) transferência para outra embarcação do mesmo armador;

f) disponibilidade remunerada ou férias; ou

g) emprego em terra com mesmo armador. (grifo nosso)

Art. 112. Não se aplica a conversão para período de atividade exercida em navegação de travessia, assim entendida a realizada como ligação entre dois portos de margem de rios, lagos, baias, angras, lagoas e enseadas ou ligação entre ilhas e essas margens.

Art. 113. A conversão do marítimo embarcado na forma do art. 111 não está atrelada aos anexos dos Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, não sendo exigido o preenchimento do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.

É bem verdade que o art. 91, caput e § 1º, da Instrução Normativa nº 77/2015, disciplinando o cômputo de tempo de serviço marítimo anterior à vigência da EC nº 20/1998, tratou de "navios mercantes nacionais" nos seguintes termos:

Art. 91. Será computado como tempo de contribuição o tempo de serviço marítimo exercido nos moldes do art. 93, até 16 de dezembro de 1998, vigência da Emenda Constitucional nº 20, de 1998, em navios mercantes nacionais, independentemente do momento em que o segurado venha a implementar os demais requisitos para a concessão de aposentadoria no RGPS.

§ 1º O termo navio aplica-se a toda construção náutica destinada à navegação de longo curso, de grande ou pequena cabotagem, apropriada ao transporte marítimo ou fluvial de carga ou passageiro. (grifei)

Ocorre que não se vislumbra em tal normativa a restrição que o INSS pretende lhe conferir. Com efeito, a definição dada por esse dispositivo ao que seria navegação de "longo curso", ao mencionar que em tal conceito se incluem as construções náuticas "de grande ou pequena cabotagem" apropriadas "ao transporte marítimo ou fluvial de carga ou passageiro", não encontra exata correspondência com a classificação feita pelo art. 173 do Decreto nº 87.648/1982 (que aprovou o Regulamento para o Tráfego Marítimo), que distingue as embarcações como sendo "de longo curso", "de grande cabotagem", "de pequena cabotagem", "de alto-mar" e "interior fluvial e lacustre", nestas letras:

Art. 173 - A classificação da embarcação obedecerá às seguintes listagens:

I - Classe, quanto à navegação a que é destinada:

A - de longo curso;

B - de grande cabotagem;

C - de pequena cabotagem;

D - de alto-mar;

E - interior fluvial e lacustre;

Não há, portanto, suporte legal para atrelar o conceito de marítimo apenas ao exercidos em navios mercantes nacionais, e tampouco para atrelar o conceito de navio e, portanto de marítimo, à navegação de longo curso, de grande ou de pequena cabotagem, como fez a IN 77/15, art. 91, § 1º, senão que se compreenda "navio" com o sentido genérico de "embarcação", como previsto legalmente.

Além disso, cumpre gizar que o art. 93 da mesma IN 77/15 exclui apenas a navegação da travessia da conversão do período de marítimo embarcado, dispondo expressamente, sobre o ano marítimo, que "não se aplica a conversão para período de atividade exercida em navegação de travessia, assim entendida a realizada como ligação entre dois portos de margem de rios, lagos, baias, angras,lagoas e enseadas ou ligação entre ilhas e essas margens".

Vê-se, portanto, que a única restrição diz respeito à chamada navegação de travessia. E, sobre o tema, a Lei 9.432/97, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário e dá outras providências, estabelece as seguintes definições para o transporte aquaviário, entre os quais o de navegação de travessia (grifei):

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:

I - afretamento a casco nu: contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação;

II - afretamento por tempo: contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado;

III - afretamento por viagem: contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens;

IV - armador brasileiro: pessoa física residente e domiciliada no Brasil que, em seu nome ou sob sua responsabilidade, apresta a embarcação para sua exploração comercial;

V - empresa brasileira de navegação: pessoa jurídica constituída segundo as leis brasileiras, com sede no País, que tenha por objeto o transporte aquaviário, autorizada a operar pelo órgão competente;

VI - embarcação brasileira: a que tem o direito de arvorar a bandeira brasileira;

VII - navegação de apoio portuário: a realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários, para atendimento a embarcações e instalações portuárias;

VIII - navegação de apoio marítimo: a realizada para o apoio logístico a embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais e hidrocarbonetos;

IX - navegação de cabotagem: a realizada entre portos ou pontos do território brasileiro, utilizando a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores;

X - navegação interior: a realizada em hidrovias interiores, em percurso nacional ou internacional;

XI - navegação de longo curso: a realizada entre portos brasileiros e estrangeiros;

XII - suspensão provisória de bandeira: ato pelo qual o proprietário da embarcação suspende temporariamente o uso da bandeira de origem, a fim de que a embarcação seja inscrita em registro de outro país;

XIII - frete aquaviário internacional: mercadoria invisível do intercâmbio comercial internacional, produzida por embarcação.

XIV - navegação de travessia: aquela realizada: (Incluído pela Lei nº 12.379, de 2010)

a) transversalmente aos cursos dos rios e canais; (Incluído pela Lei nº 12.379, de 2010)

b) entre 2 (dois) pontos das margens em lagos, lagoas, baías, angras e enseadas; (Incluído pela Lei nº 12.379, de 2010)

c) entre ilhas e margens de rios, de lagos, de lagoas, de baías, de angras e de enseadas, numa extensão inferior a 11 (onze) milhas náuticas; (Incluído pela Lei nº 12.379, de 2010)

d) entre 2 (dois) pontos de uma mesma rodovia ou ferrovia interceptada por corpo de água. (Incluído pela Lei nº 12.379, de 2010)

Assim, resta claro que apenas a navegação de travessia não será considerada para contagem do ano marítimos, ao passo que todas as demais espécies de navegações serão consideradas (navegação de apoio portuário, navegação de apoio marítimo, navegação de cabotagem, navegação interior e navegação de longo curso). Consulte-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. MARINHEIRO. CONTAGEM DIFERENCIADA. ANO MARÍTIMO. NAVEGAÇÃO TRAVESSIA. IMPOSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTE. FÍSICO RUÍDO. QUÍMICO. HIDROCARBONETOS. USO DE EPI. APOSENTADORIA ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI 8.213/91. 1. É possível a contagem diferenciada do ano marítimo (convertendo o tempo de embarcado para tempo de serviço em terra pelo fator 1,41) até 28/04/1995. 2. Apenas o período de navegação por travessia não permite a contagem diferenciada, devendo ser interpretada restritivamente. 3. O período da contagem diferenciada do ano marítimo pode ser enquadrado como especial ou convertido em comum pelo fator 1,4. Precedente. 4. A atividade de marinheiro de convés é enquadrada como especial (trabalhador em transporte marítimo, fluvial e lacustre), elencada como atividade especial no item 2.4.2 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64, em razão da insalubridade, com direito à aposentadoria aos 25 anos de trabalho, até 28/04/1995. 5. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. (AC n. 5035934-14.2012.4.04.7000/PR, Rel. Juiz Fed. José Luis Luvizetto Terra, Sexta Turma, julg. em 05/07/2017 - grifei).

Em suma, a contagem do ano marítimo é, de fato, diferenciada. Cada 255 dias de embarque (contados da data de embarque à do desembarque), equivalem a um ano de atividade em terra e essa proporcionalidade é assegurada pela conversão do tempo marítimo especial em tempo de atividade comum, pelo fator de conversão 1,41, devendo o período de disponibilidade remunerada ou férias ser computado como embarcado.

De outro norte, essa contagem diferenciada somente é possível até 16/12/1998, data da edição da Emenda Constitucional nº 20/1998. Isso porque essa emenda, em seu art. 4º, impôs a observância do art. 40, § 10, da Constituição Federal, o qual estabelece: "A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício".

Comprovação de embarque e desembarque

No caso concreto, para obter o reconhecimento do tempo de serviço como marítimo, com a consequente contagem diferenciada, o autor apresentou Caderneta de Inscrição e Registro no Ministério da Marinha (e. 1.3, pp. 07/15 e 46/64) com registro das datas de embarque e desembarque em embarcações do tipo de alto mar (código D-2-M) e costeira (código H-2-M), dos seguintes períodos: 15/07/1976 a 19/07/1976, 09/11/1976 a 24/01/1977, 08/01/1979 a 19/03/1979, 30/04/1980 a 16/06/1980, 11/07/1980 a 30/07/1982, 12/08/1982 a 29/03/1983, 01/02/1984 a 30/11/1984, 01/02/1985 a 30/11/1985, 21/07/1986 a 15/12/1986, 05/05/1987 a 26/04/1988, 11/05/1988 a 21/12/1988, 01/02/1989 a 12/12/1989, 02/05/1990 a 10/07/1990, 03/08/1990 a 28/11/1990, 05/12/1990 a 20/12/1990, 01/03/1991 a 17/12/1991, 30/01/1992 a 03/06/1992, 14/09/1992 a 22/12/1992, 17/02/1993 a 21/12/1993, 09/03/1994 a 12/07/1994, 23/08/1994 a 15/12/1994, 10/03/1995 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 30/11/1995, 05/03/1996 a 16/12/1996, 12/03/1997 a 15/12/1997 e 07/01/1998 a 14/12/1998.

Concluindo o tópico, reconheço o tempo de serviço como marítimo embarcado nos períodos acima descritos, devem ser computados com emprego do fator de conversão 1,41, que traduz numericamente a relação entre 360 e 255 dias.

Acumulação do Ano Marítimo com Atividade Especial

Em reiterados precedentes, esta Corte posicionou-se no sentido de que a melhor exegese das normas pertinentes ao tempo de serviço do marítimo é a de que não há óbice à cumulação da contagem diferenciada do período de labor (sistemática do ano marítimo) com o reconhecimento da condição especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos, desse mesmo período.

Com efeito, consulte-se, a propósito, a seguinte jurisprudência deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. PESCADOR PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. APOSENTADORIA ESPECIAL. POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. EPI. IRDR. 1. O tempo de serviço como pescador profissional empregado deve ser computado como especial até 28-04-1995, em razão do enquadramento por categoria profissional. A partir de 29/04/1995 deve existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 2. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres. Nada impede, assim, que um mesmo período tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial. Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado que as normas de proteção ao trabalhador assumem no Direito brasileiro. Precedentes desta Corte. (AC n. 000291-74.2017.4.04.7208/SC, Turma Regional Suplementar de SC do TRF4, Rel. Jorge Antônio Maurique, julg. em 01/03/2018 - grifei).

PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ANO MARÍTIMO. CONTAGEM CUMULADA COM TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. OPÇÃO PELA RMI MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. Até 16/12/1998, o tempo de serviço na condição de marítimo embarcado deve ser contado de forma diferenciada, utilizando-se o fator 1,41. 3. A interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado das normas de proteção ao trabalhador no Direito brasileiro é a de que é possível que um mesmo período como marítimo tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial. 4. A contagem diferenciada tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confinados em embarcações, enquanto a especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Se o segurado implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria especial, pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá inativar-se pela opção que lhe for mais vantajosa. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (AC nº 5006994-61.2011.404.7101, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, julg. 10/06/2015 - grifei)

Com efeito, não há que confundir a contagem diferenciada para assegurar a equivalência mar/terra com a especialidade decorrente da exposição a agentes nocivos ou à sujeição à condições de periculosidade ou penosidade. De fato, a contagem diferenciada, regulada pelos Decretos 83.080/1979, 611/1992 e, por fim, pelo Decreto 2.172/1997, admitida até 15/12/1998, tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confinados em embarcações, segregados, cuja ratio difere do reconhecimento de tempo especial, pela exposição a agentes insalubres. Já a especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos, por sua vez, está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Trata-se, como se observa, de coisas distintas. Nada impede, assim, que um mesmo período tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial. Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado que as normas de proteção ao trabalhador assumem no Direito brasileiro.

O Superior Tribunal de Justiça, em sede de ação rescisória, sufragou esse entendimento:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRABALHADOR MARÍTIMO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. ANO MARÍTIMO. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE. 1. O ano marítimo é constituído por um período de 255 dias, implantado na vigência dos Institutos de Aposentadoria (IAPs) com o intuito de minorar o sofrimento dos trabalhadores marítimos, ocasionado pelo confinamento. Com a edição da EC nº 20/98, ficou proibida a utilização de tempo fictício para a contagem de tempo de contribuição. Tal, entretanto, não obsta a contagem do tempo pelo ano marítimo, anteriormente à sua edição, como reconhecido pelo próprio INSS, com a edição da Instrução Normativa nº 20 INSS/PRES, de 10/10/07, e suas alterações posteriores, dentre elas a IN nº 27, de 2/5/08. 2. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres. 3. A aposentadoria do autor data de 1987. Assim, cabível a contagem do seu tempo de serviço considerando-se o ano marítimo de 255 dias e a concessão da aposentadoria especial, uma vez comprovado o exercício de atividade especial por tempo superior ao mínimo exigido pelo Decreto 83.080/79. 4. Ação rescisória julgada procedente. (AR 3349/PB, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 23/03/2010 - grifei)

Em síntese, a contagem do tempo de marítimo embarcado não exclui a possibilidade de análise da atividade especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física.

Vencido o ponto, passo ao exame dos requisitos para o enquadramento da especialidade nos períodos controversos.

Atividade urbana especial

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Exame do tempo especial no caso concreto

Estabelecidas as premissas, passo ao exame dos períodos controversos.

Períodos: 15/07/1976 a 19/07/1976, 09/11/1976 a 24/01/1977, 08/01/1979 a 19/03/1979, 30/04/1980 a 16/06/1980, 11/07/1980 a 30/07/1982, 12/08/1982 a 29/03/1983, 01/02/1984 a 30/11/1984, 01/02/1985 a 30/11/1985, 21/07/1986 a 15/12/1986, 05/05/1987 a 26/04/1988, 11/05/1988 a 21/12/1988, 01/02/1989 a 12/12/1989, 02/05/1990 a 10/07/1990, 03/08/1990 a 28/11/1990, 05/12/1990 a 20/12/1990, 01/03/1991 a 17/12/1991, 30/01/1992 a 03/06/1992, 14/09/1992 a 22/12/1992, 17/02/1993 a 21/12/1993, 09/03/1994 a 12/07/1994, 23/08/1994 a 15/12/1994 e 10/03/1995 a 28/04/1995;

Empresas: Di Gregório & Cia Ltda., Sul Atlântico de Pesca S.A., Delfim S.A., Alberto José da Silva Icarai, Ind. Com. de Pesca Onishi Ltda., Cap. E Com. de Pescado Cabral, Ind. e Com. de Pescado Gastaldi, Lazaro Areias da Silva Elizabeth, Nelson Okumura e Outros, Marcelo da Costa, Pesqueira Costa Ltda., Jangadeiro Santos Com. Pescados Icanhema, Pesqueira Oceanica Ltda. e Gennaro Perciavalle;

Função: Pescador embarcado;

Agente nocivo: por categoria profissional até até 28/04/1995;

Prova: CTPS (e. 1.3, pp. 16/45) e Caderneta de Inscrição e Registro no Ministério da Marinha (e. 1.3, pp. 07/15 e 46/64);

Enquadramento: Decreto n. 53.831, de 1964 (código 2.2.3), como o Decreto n. 83.080, de 1979 (código 2.2.1)

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: Tem-se por devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período, conforme a legislação aplicável à espécie.

Tendo em vista que para os períodos de atividade entre 1976 e 1998 o autor faz jus à contagem do tempo de serviço como marítimo embarcado, com emprego do fator de conversão 1,41, que traduz numericamente a relação entre 360 e 255 dias, e reconhecido o enquadramento como tempo especial daqueles interregnos anteriores a 28/04/1995, o MM. Juízo a quo elaborou, escorreitamente, o seguinte quadro de conversão e cômputo desses períodos:

Assim, uma vez reconhecida a especialidade nos períodos anteriores a 28/04/1995 e admitida a contagem de tempo de serviço de marítimo embarcado em relação aos períodos de labor entre 1976 e 1998, tem-se um acréscimo de 12 anos, 05 meses e 04 dias ao tempo de serviço/contribuição do autor.

Reafirmação da DER

Insurge-se o INSS contra a reafirmação da DER, porquanto na hipótese sub judice o requerente ingressou com seu pedido administrativo em 02/03/2015, mas postulou na inicial da presente demanda (ajuizada em 18/10/2017) a reafirmação da DER para 18/06/2015. Alega o recorrente, em síntese, ausência interesse processual e legitimidade do autor em postular em juízo a inclusão de tempo de contribuição superveniente e posterior ao requerimento administrativo, com ofensa à legislação processual, inclusive em relação ao arbitramento da verba honorária.

Ocorre que a Terceira Seção desta Corte, no julgamento realizado nos autos do processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, realizado na forma do artigo 947, § 3º, do NCPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, inclusive quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário, desde que observado o contraditório, e tendo como limite a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE ATIVIDADE COMUM. CONVERSÃO EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. 1. Recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034-PR, representativo de controvérsia, consagrou que após a Lei nº 9.032/95 somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Inviável, assim, diante dessa nova orientação jurisprudencial, a conversão do tempo de serviço comum em especial. 2. Afasta-se, nos termos da decisão do STJ, a conversão dos períodos de atividade comum em especial anteriores a 29/04/1995. 3. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação. Precedente desta Turma. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5007975-25.2013.404.7003, 3ª SEÇÃO, Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, j. 06-04-2017).

Portanto, é possível que se compute em favor do autor o tempo de contribuição subsequente ao protocolo do pedido de concessão do benefício de aposentadoria e anterior ao ajuizamento da presente ação (18/10/2017), até o implemento dos requisitos necessários à obtenção do benefício.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

Confirma-se a sentença, que reconheceu o direito da parte autora à contagem de tempo de serviço de marítimo embarcado em relação aos período de labor entre 1976 e 1998, bem como o tempo especial para os interstícios de atividade trabalhados na função de pescador embarcado até 28/04/1995, do que resulta, quando efetuada a conversão do tempo especial em comum e computados tais períodos ao tempo averbado administrativamente pelo INSS, no total de 39 anos, 3 meses e 10 dias de tempo de serviço/contribuição.

Desse modo, mostra-se irretocável a análise do MM. Juízo a quo em relação ao preenchimento, pelo demandante, dos requisitos para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição sem a incidência do fator previdenciário (art. 29-C, Lei n. 8.213/91), in verbis:

"(...) A soma do tempo apurado pelo INSS na DER (2.3.2015) - 26 anos, 10 meses e 6 dias - ao acréscimo resultante desta sentença - 12 anos, 5 meses e 4 dias - resulta o total de 39 anos, 3 meses e 10 dias, montante suficiente para a obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição (ressalte-se que, como demonstrado no documento juntado no evento 8, RESPOSTA1, p. 76, o autor contava na DER com 354 contribuições, suficientes para preencher a carência do benefício).

Além disso, considerando o direito do segurado ao melhor benefício, merece ser averiguada a possibilidade de enquadramento na regra mais benéfica introduzida na Lei n. 8.213, de 1991 pela Lei n. 13.183, de 2015:

Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for:

I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou

II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos.

§ 1º Para os fins do disposto no caput, serão somadas as frações em meses completos de tempo de contribuição e idade [...]

Nascido em 4.3.1958, o autor contava, na DER, com 56 anos, 11 meses e 29 dias de vida. A soma desse tempo com o tempo de serviço ora apurado resulta em 96 anos, 3 meses e 9 dias, suficiente para a concessão do benefício na forma do art. 29-C acima transcrito, isto é, sem incidência do fator previdenciário (...)."

Importante gizar que, face aos embargos de declaração do autor, o magistrado singular acolheu o recurso aclaratório para adequar a sentença ao pedido veiculado na inicial de reafirmação da DER para 18/06/2015, a fim de efetivamente preencher os requisitos do art. 29-C, Lei n. 8.213/91, nos seguintes termos:

"(...) A sentença embargada determinou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição ao autor a partir da DER (2.3.2015), mas, com efeito, foi omissa no tocante ao pedido de reafirmação da DER para 18.6.2015, data a partir da qual passou a ser possível o cálculo da RMI de acordo com o critério preconizado no art. 29-C da Lei n. 8.213, de 1991, que foi introduzido pela Medida Provisória n. 676, publicada em 17 de junho de 2015.

Muito embora o segurado tenha direito ao benefício desde 2.3.2015, é mais vantajoso que a concessão se dê a partir de 18.6.2015, na forma requerida na petição inicial, o que, de fato, deixou de ser apreciado. Isso porque, dessa forma, será possível calcular a RMI sem incidência do fator previdenciário, tal qual autoriza o mencionado art. 29-C, que não existia na DER original (2.3.2015).

O direito ao benefício mais vantajoso - no caso, vigente a partir da DER reafirmada, 18.6.2015 - encontra amparo no art. 122 da Lei n. 8.213, de 1991: Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade (...)."

Em síntese, não há reparos na sentença vergastada quanto ao mérito, merecendo ser confirmada integralmente pelo Colegiado.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Da antecipação de tutela

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Conclusão

Confirma-se a sentença, que reconheceu o direito da parte autora à contagem de tempo de serviço de marítimo embarcado (equivalência mar/terra ou "ano marítimo") em relação aos períodos de labor entre 1976 e 1998, bem como, cumulativamente, de enquadramento como tempo especial dos interstícios de atividade como pescador embarcado até 28/04/1995, do que resulta, quando efetuada a devida conversão e computado o acréscimo ao tempo já averbado pelo INSS, no total de 39 anos, 3 meses e 10 dias de tempo de serviço/contribuição, de modo que o demandante faz jus à concessão de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO na DER, reafirmada para 18/06/2015, com a opção de não incidência do fator previdenciário, nos termos do art. 29-C da Lei nº 8.213/91.

Nega-se provimento à apelação do INSS.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por adequar os critérios de correção e juros de mora nos termos da fundamentação, e negar provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001365842v31 e do código CRC ea331c1c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021897-85.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MILTON JANUARIO BARBOSA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ANO MARÍTIMO. PESCADOR EMBARCADO. CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA COM O ENQUADRAMENTO DO MESMO LABOR COMO TEMPO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. VIABILIDADE. APOSENTADORIA POR PONTOS. NÃO INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ART. 29-C DA LEI DE BENEFÍCIOS. CONCESSÃO.

1. É possível a contagem diferenciada do ano marítimo (convertendo o tempo de embarcado para tempo de serviço em terra pelo fator 1,41) até 16/12/1998, sendo que apenas o período de navegação por travessia não permite a contagem diferenciada. Precedentes.

2. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência desta Corte e no STJ, "é possível que um mesmo período como marítimo tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial", porquanto "a contagem diferenciada tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confinados em embarcações, enquanto a especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física" (AC nº 5006994-61.2011.404.7101, Sexta Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, julg. 10/06/2015).

3. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

4. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

5. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento realizado nos autos do processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, realizado na forma do artigo 947, § 3º, do NCPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, inclusive quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário, desde que observado o contraditório, e tendo como limite a data do julgamento da apelação ou remessa necessária no segundo grau de jurisdição.

6. Somando-se os interregnos laborados em condições especiais reconhecidos em juízo com o lapso temporal averbado na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição.

7. Opção de não incidência do fator previdenciário quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição atingir os pontos estabelecidos pelo art. 29-C da Lei nº 8.213/91, incluído pela Lei nº 13.183/2015.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, adequar os critérios de correção e juros de mora nos termos da fundamentação, e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 16 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001365843v5 e do código CRC fd2337a6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 17/10/2019, às 19:47:37

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:54.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 16/10/2019

Apelação Cível Nº 5021897-85.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: MILTON JANUARIO BARBOSA (AUTOR)

ADVOGADO: FABIANO MATOS DA SILVA (OAB SC013585)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:35:54.