EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DIB. POSSIBILIDADE. PRESCRI...

1. Não afronta a coisa julgada o pedido de retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo, não formulado em demanda precedente, de cunho declaratório.

2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo, formulado em 28-04-98, restando prescritas as parcelas anteriores a 09-12-2005. Não aplicável o Decreto n. 20.910/32, porquanto não houve interrupção da prescrição por conta do ajuizamento de precedente ação declaratória.

3. Sucumbente o INSS em maior monta, deve arcar com o pagamento da verba honorária ora fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 11 do STJ e 76 do TRF da 4ª Região).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do autor e adequar os critérios de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Miguel Tiaraju Silveira Gonçalves contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando o pagamento das parcelas inadimplidas relativas ao benefício NB 105.958.656-5, desde a DER formulada em 28-04-98 até a data de início do pagamento, em 06-08-2009. Narra que apesar de ter obtido a concessão do benefício em 06-08-2009, após o reconhecimento de períodos de labor rural e especial na ação declaratória ajuizada na Comarca de Caçapava do Sul/RS, sob n. 040/1.03.0001423-5, já implementava os requisitos em 1998.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, desde a data do requerimento administrativo (28/04/1998), na forma do art. 52 da Lei nº 8.213/91, com renda mensal equivalente a 70% do salário-de-benefício, até o dia anterior à concessão do benefício nº 1428710709 (06/08/2009), ressalvadas as parcelas prescritas anteriores a 09-12-2005 e eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário não acumulável. Determinou o pagamento das parcelas devidas corrigidas monetariamente na forma da Lei n. 6.899/81 e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, sendo que a partir de 01-07-2009 incide apenas a variação oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09). Considerou ter havido sucumbência recíproca, em igual proporção, condenando as partes ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 10% sobre o valor da causa atualizado (Súmula nº 14 do STJ), utilizando-se o IPCA-E como critério de correção monetária, admitida a compensação. Condenou o autor ao pagamento de 50% do valor a título de custas processuais, dispensado do adimplemento na forma da Lei nº 1.060/50, face a concessão do benefício de gratuidade de justiça deferido. O INSS é isento do pagamento das custas nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96.

O autor recorreu sustentando não ter ocorrido a prescrição quinquenal, ao argumento de que a ação declaratória não está sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Durante o trâmite dessa ação declaratória o prazo prescricional esteve suspenso e não pode ser reconhecido em relação ao ajuizamento desta ação, pois o pleito aqui veiculado se trata de direito adquirido. Pede a reforma da sentença, com o pagamento das parcelas devidas desde 28-04-98 e a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

O INSS, por sua vez, argumenta que o trânsito em julgado da ação declaratória que originou a presente ação de cobrança se deu em 30-08-2004, quando voltou a correr o prazo prescricional, por metade, nos termos do Decreto n. 20.910/32. Afirma que o autor deveria ter requerido o pagamento das parcelas desde a DER na ação declaratória que ajuizou, restando esse pedido acobertado pela coisa julgada, razão pela qual o feito deve ser extinto sem análise do mérito. Em assim não entendido, sustenta estarem prescritas todas as parcelas reclamadas, pois transcorridos mais de 02 anos e meio do trânsito em julgado da ação declaratória.

Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A controvérsia restringe-se:

- à ocorrência de coisa julgada;

- à possibilidade de retroação do marco inicial da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, concedida em 06-08-2009, à data do requerimento formulado em 28-04-98;

- ao reconhecimento da prescrição quinquenal.

Parte da controvérsia reside na incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide.

Dispõem os arts. 301, § 3º, e 267, V, do CPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do CPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 471, inciso I, do CPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Passo à análise do caso concreto.

Examinando a decisão proferida nos autos do processo ajuizado na Comarca de Caçapava do Sul/RS, sob n. 14032 (evento 8 - procadm1 - fls. 16-20/evento 8 - procadm2 - fls. 01-10), percebe-se que não foi postulada a concessão de aposentadoria, mas, tão-somente, a averbação de períodos de tempo de serviço rural e especial, de acordo com as cópias da sentença e do acórdão daquele feito.

Nos presentes autos o autor pretende retroagir a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional obtida administrativamente em 06-08-2009 para a data do primeiro requerimento administrativo formulado perante o INSS, em 28-04-98.

Não é caso de reconhecimento de coisa julgada, pois o pedido é diverso, não tendo havido pronunciamento de mérito a esse respeito na primeira ação intentada.

Em casos análogos esta Corte vem decidindo no mesmo sentido. Trago ao exame, para exemplificar, o julgamento da AC 5001581-68.2010.404.7112, cujo voto condutor, de lavra do Des. Rogerio Favreto, bem delineia a questão:

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, não há a ocorrência de coisa julgada, negando-se provimento ao apelo do INSS a esse respeito.

Neste ponto, a r. sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto Ricardo Alessandro Kern bem examinou a questão, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

No que tange à prescrição quinquenal, cabe ressaltar que o pedido formulado no presente feito não havia sido discutido na ação anteriormente ajuizada, de cunho declaratório, razão pela qual transcorreu o lustro legal entre a data do primeiro requerimento administrativo (28-04-98) e o ajuizamento desta ação (09-12-2010), restando prescritas as parcelas anteriores a 09-12-2005, como já disposto no decisum. Acresço a esses fundamentos que não se cogita da aplicação do Decreto n. 20.910/32 c/c art. 3º do Decreto-Lei n. 4.597/42. Isso porque, como bem consignado pelo magistrado singular, a ação ajuizada em 05-12-2000 não teve o condão de interromper a prescrição relativamente ao pedido de concessão do benefício desde a DER formulada em 28-04-98, pois seu cunho era exclusivamente declaratório. Logo, se a prescrição não foi interrompida, não há falar em voltar a correr pela metade do prazo prescricional.

Não merece reforma, portanto, a sentença proferida, que determinou a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional, desde a DER (28-04-98), com o pagamento das parcelas vencidas, excetuadas as atingidas pela prescrição quinquenal (anteriores a 09-12-2005), e descontados eventuais valores recebidos a título de benefício inacumulável.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar, inclusive de ofício. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação já na vigência destas últimas disposições normativas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87 quanto à taxa de juros.

Sucumbindo o INSS em maior monta, deve ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos das Súmulas n. 111 do STJ e n. 76 deste Regional. Provido o recurso do autor neste ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Deixo de determinar a implantação do benefício, porquanto a parte autora já está em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial. Parcialmente provido o recurso do autor para condenar o INSS ao pagamento da verba honorária. Adequados os critérios de correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do autor e adequar os critérios de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 291, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA.