Apelação/Remessa Necessária Nº 5005997-09.2010.4.04.7200/SC
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | AILSON TOMAZONI |
ADVOGADO | : | GREICE MILANESE SÔNEGO OSORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INÉPCIA DA INICIAL. COISA JULGADA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SENTENÇA ULTRA PETITA. ATIVIDADE ESPECIAL. MARÍTIMO EMBARCADO. MARÍTIMO NÃO EMBARCADO. AGENTES NOCIVOS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. FATOR 0,71. IMPOSSIBILIDADE. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI Nº 11.960/09. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. DIFERIMENTO PARA A FASE PRÓPRIA (EXECUÇÃO). CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
1. A inépcia da inicial não foi acolhida porque não verificada a ambiguidade relativa à narrativa dos fatos e a imprecisão na elaboração dos pedidos, ausente qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa.
2. Acolhida a coisa julgada, porque o tempo de serviço comum como pescador artesanal foi versado na ação precedente, que o reconheceu. Não prejudica, todavia, a análise do pedido de reconhecimento da atividade especial como pescador artesanal.
3. Considerando que o autor instruiu o processo administrativo com os mesmos documentos apresentados na via judicial e havia realizado postulação específica de reconhecimento da atividade especial, em pedido administrativo de revisão, foi afastada a alegação de falta de interesse de agir.
4. A sentença incorreu em julgamento ultra petita, à medida que excedeu os limites da pretensão inicial, quanto aos períodos de atividade especial postulados. Reconhecida a nulidade do julgamento no que excedeu os termos do pedido.
5. O período de atividade como pescador artesanal não pode ser reconhecido como atividade especial, dado que se trata de atividade em regime de economia familiar que confere a qualidade de segurado especial. Aplicação de precedente do STJ que não admite o reconhecimento da atividade especial para segurados especiais (REsp 1309245/RS).
6. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço.
7. Até 16/12/1998, o tempo de serviço na condição de marítimo embarcado deve ser contado de forma diferenciada, utilizando-se o fator 1,41.
8. A interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado das normas de proteção ao trabalhador no Direito brasileiro é a de que é possível que um mesmo período como marítimo tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial.
9. A contagem diferenciada tem relação com as peculiaridades da longa jornada laboral daqueles que trabalham confinados em embarcações, enquanto a especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física.
10. Os períodos de atividade como marítimo não embarcado possuem enquadramento por grupo profissional limitado a entrada em vigor da Lei 9.032 de 28/04/1995.
11. A aplicação, ao caso concreto, da tese fixada no precedente vinculante do STJ impede a conversão do tempo de serviço comum em especial, pois a parte autora pretende a revisão de aposentadoria por tempo de contribuição concedida após a Lei 9.032/95 e não busca o reconhecimento de direito adquirido à aposentadoria especial antes da vigência da referida lei.
12. Preenchidos os requisitos legais da carência e 25 anos de atividade especial, a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição para converter em aposentadoria especial é devida. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo de aposentadoria.
13. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo, e diante da pendência, nos tribunais superiores, de decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes.
14. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Ezio Teixeira
Juiz Federal Convocado
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8661816v11 e, se solicitado, do código CRC 87686331. | |
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| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 11/11/2016 16:36 |
Apelação/Remessa Necessária Nº 5005997-09.2010.4.04.7200/SC
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | AILSON TOMAZONI |
ADVOGADO | : | GREICE MILANESE SÔNEGO OSORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, defiro a antecipação dos efeitos da tutela para determinar ao INSS que revise o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor no prazo de 30 dias.
Julgo parcialmente procedente o pedido para reconhecer o tempo de serviço de pescador empregado no período de 24/11/94 a 13/02/2001 e de 04/06/2001 a 03/03/2006 como marítimo condutor motorista de pesca, condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria do autor e ao pagamento das diferenças desde 24/10/2006, com juros moratórios de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC (ADI 4425 e 4357 - Informativo 698 do STF), nos termos da fundamentação.
Deve o INSS considerar, nos novos cálculos de tempo e contribuição, o tempo de serviço exercido entre 28/04/67 a 31/05/73 em regime de economia familiar na condição de pescador artesanal, reconhecido na ação n. 2005.72.00.050177-7.
Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno o INSS ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa.
Sentença sujeita ao reexame necessário.
P.R.I."
Em seu apelo, o INSS alega que a sentença é ultra petita, na medida em que a parte autora delimitou o pedido de atividade especial a data de 15/09/2005, enquanto a sentença reconheceu atividade especial até 03/03/2006. Quanto à coisa julgada, relativa ao período de 28/04/1967 a 31/05/1973, defende ter sido correto o seu reconhecimento, mas estar incorreta a sentença, ao afirmar que o INSS não considerou aquele tempo de serviço, pois havia sido computado. Diz que não houve análise da preliminar de inépcia da inicial, pois não se sabe ao certo qual é a pretensão do autor, à medida que a petição inicial confunde institutos jurídicos de natureza inconfundível, quais sejam, pescador artesanal em regime familiar, marítimo embarcado e pescador empregado. No mérito, defende a reforma da sentença para afastar o reconhecimento da atividade especial, pois o formulário PPP não indica quais seriam os agentes nocivos compostos de óleos e graxas. Aduz que somente os óleos minerais compostos de hidrocarbonetos podem ser considerados agentes químicos nocivos e, ainda, somente no seu processo de fabricação. Defende que o autor não apresenta documentação contemporânea que sirva de prova de atividade efetivamente insalubre, sem uso adequado de EPI. Por isso alega que o reconhecimento da atividade especial viola dispositivos constitucionais, os quais, desde já, o INSS faz o prequestionamento. Por fim, apresenta pedido sucessivo de redução da verba honorária e da alteração dos critérios de juros e correção monetária.
A parte autora, em seu recurso, busca a reforma da sentença para obter o reconhecimento da atividade especial como pescador, proeiro, motorista de pesca e marítimo embarcado, seja como pescador artesanal ou empregado. Busca o reconhecimento da insalubridade para revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante conversão em aposentadoria especial ou com o acréscimo da conversão de tempo de serviço especial em comum para ter a renda mensal inicial integral. Alega não haver coisa julgada, pois não houve pedido de reconhecimento da atividade especial como pescador artesanal, na ação anterior. Na presente ação busca o reconhecimento da atividade especial nos seguintes termos:
a) como pescador artesanal, de 28.04.1967 a 31.05.1973;
b) como marítimo embarcado, de 01.06.1973 a 06.07.1973; 10.07.1973 a 24.07.1973; 25.09.1973 a 18.10.1973; 25.10.1973 a 25.10.1973; 22.01.1974 a 28.01.1974; 25.02.1974 a 03.04.1974; 08.04.1974 a 15.05.1974; 28.08.1974 a 07.10.1974; 22.10.1974 a 12.12.1974; 26.12.1974 a 15.05.1975; 30.10.1975 a 26.12.1975; 26.12.1975 a 20.07.1976; 03.06.1975 a 09.10.1975; 08.11.1976 a 26.11.1976; 07.12.1976 a 02.09.1977; 20.09.1977 a 11.08.1978; 27.09.1978 a 19.01.1979; 29.06.1979 a 24.03.1980; 13.05.1980 a 25.11.1980; 25.11.1980 a 12.12.1980; 12.12.1980 a 08.12.1981; 08.01.1982 a 22.04.1982; 26.04.1982 a 12.05.1982; 12.05.1982 a 20.12.1982; 09.02.1983 a 20.12.1983; 16.02.1984 a 02.01.1985; 31.01.1985 a 28.10.1985; 05.12.1985 a 05.12.1985; 28.05.1986 a 11.11.1986; 17.02.1987 a 15.04.1987; 21.04.1987 a 10.06.1988; 20.06.1988 a 15.02.1990; 13.05.1991 a 21.10.1991; 02.01.1992 a 21.02.1992; 21.05.1992 a 08.02.1993; 14.05.1993 a 27.07.1993; 12.08.1993 a 10.05.1994; 10.05.1994 a 22.07.1994; 24.11.1994 a 02.07.1996; 02.07.1996 a 19.02.1997; 03.03.1997 a 09.10.1998; 09.10.1998 a 13.02.2001 e 24.05.2001 a 15.09.2005;
c) como pescador, motorista de pesca e proeiro: de 10.05.1980 a 12.05.1980; 09.12.1981 a 07.01.1982; 23.04.1982 a 25.04.1982; 21.12.1982 a 08.02.1983; 21.12.1983 a 15.02.1984; 03.01.1985 a 30.01.1985; 29.10.1985 a 04.12.1985; 06.12.1985 a 31.12.1985; 06.03.1986 a 27.05.1986; 12.02.1987 a 16.02.1987; 16.02.1990 a 16.02.1990 e 20.02.1997 a 02.03.1997.
Argumenta que, até a Lei 9.032/95, o período laborado como pescador artesanal e empregado deve ser reconhecido como atividade especial pela profissão exercida. Quanto ao período embarcado, alega ser devida a contagem diferenciada, pois 255 dias de embarque equivalem a um ano de atividade em terra, aplicando-se o fator 1,41. Quanto aos demais períodos de atividade especial, pondera ser devida a incidência do fator de conversão 1,40. Diz que os períodos posterior há exigência de comprovação da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que faz com o PPP apresentado, confirmado por laudo pericial que confirma exposição a agentes nocivos, inclusive ruído de 98 dB(A). Por fim, caso não reconhecido algum período de atividade especial, pede lhe seja assegurada a conversão de tempo comum em especial.
As partes apresentaram contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
O caso dos autos trata do pedido de revisão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 24/10/2006 (DER - NB 138.589.692-0), mediante a conversão em aposentadoria especial ou a conversão de tempo de serviço especial em comum para majorar a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição. A parte autora defende o reconhecimento da atividade especial como pescador artesanal, marítimo embarcado e pescador empregado.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
INÉPCIA DA INICIAL
O INSS defendeu a extinção do processo sem resolução de mérito, sob alegação de inépcia da petição inicial. Considerando-se a legislação vigente à época da propositura da ação, o CPC/1973 regulava a inépcia da inicial no art. 295, I e parágrafo único, o qual previa:
"Art. 295. A petição inicial será indeferida:
I - quando for inepta;
[...]
Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
III - o pedido for juridicamente impossível;
IV - contiver pedidos incompatíveis entre si."
O pedido de acolhimento da inépcia da inicial funda-se na ambiguidade relativa aos fatos e imprecisão quanto aos pedidos. Não constato que a petição inicial tenha incorrido nesses vícios que lhe são atribuídos. O autor relatou que trabalhou como pescador artesanal e pescador empregado. Dentro dos períodos de pescador empregado, trabalhou períodos como marítimo embarcado e, entre os embarques, defende ter estado exposto a agentes prejudiciais à saúde (fatos relatados). Quanto aos pedidos, verifico que busca a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, seja convertendo-se em aposentadoria especial, seja majorando a renda mensal inicial. Para converter em aposentadoria especial, os períodos comuns quer converter em especial. Para majorar a renda mensal inicial, os períodos especiais quer converter em comum.
Verifico, também, não ter ocorrido nenhum prejuízo para o contraditório e a ampla defesa do INSS. A Autarquia alegou fundamentos de mérito para afastar o reconhecimento da atividade especial. Defendeu não ser possível o reconhecimento da atividade especial como pescador artesanal, disse não haver comprovação de exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, impugnou o formulário PPP, manifestou-se sobre a perícia judicial, apresentou argumentos para se opor à conversão do tempo mar-terra como marítimo embarcado.
Logo, a observação de tais elementos leva a concluir, inevitavelmente, pela negativa da preliminar de inépcia da inicial, motivos pelos quais a rejeito.
COISA JULGADA
A coisa julgada trata da eficácia de uma sentença, com caráter de mutabilidade, da qual já não caiba recurso e com efeito de lei entre as partes, impedindo sobre a mesma lide o ensejo de nova demanda, consoante à inteligência do art. 467 do Estatuto Processual Civil de 1973, in verbis:
"Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário."
Tal instituto possui o sentido de fazer preponderar a segurança das relações sociais e jurídicas sobre a qualidade e certeza do julgado. Ademais, a coisa julgada material - imutabilidade dos efeitos substanciais da sentença - e não a mera coisa julgada formal - a simples imutabilidade da sentença dentro do processo - não pode ser atingida, modificada ou prejudicada por lei posterior, conforme art. 5º, XXXVI, CF/88.
Vale ressaltar, por oportuno, que é indispensável à ocorrência de coisa julgada a identidade entre as demandas. Ou seja, ocorrerá sempre que as mesmas partes litiguem acerca do mesmo bem da vida com base na mesma causa; em outras palavras, devem coincidir os sujeitos da demanda, o pedido formulado, assim como a causa de pedir.
In casu, a parte autora havia ajuizado ação precedente, sob nº 2005.72.00.050177-7, na 8ª Vara Federal de Florianópolis-SC (Evento 1, PROCADM7, p. 2-6), onde postulou o reconhecimento de tempo de serviço de 28/04/1960 a 31/05/1973, como atividade rural, até 1965, e pescador artesanal, de 1966 a 1973, em regime de economia familiar, para obter a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 05/07/2004 (DER, NB 134.227.596-6).
A decisão transitada em julgado, naquele feito, reconheceu o tempo de serviço de pescador artesanal em regime de economia familiar, de 28/04/1967 a 31/05/1973 e concedeu a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional (Evento 1, PROCADM7, p. 82-84 e PROCADM8, p. 10-11). A parte autora desistiu do cumprimento do julgado, quanto à aposentadoria proporcional concedida (Evento 1, PROCADM8, p. 69), mas a averbação do tempo de serviço reconhecido como pescador artesanal foi mantida (Evento 1, PROCADM8, p. 72).
Significa que há coisa julgada quanto ao reconhecimento do tempo de serviço comum como pescador artesanal, no período de 28/04/1967 a 31/05/1973. Tal período foi devidamente computado como tempo de serviço comum de 6 anos, 1 mês e 4 dias, no requerimento administrativo realizado pela parte autora em 24/10/2006, conforme observo no resumo de tempo de contribuição apurado administrativamente (Evento 1, PROCADM9, p. 47-66). Nesse ponto, assiste razão ao INSS em sua insurgência recursal contra a sentença, que afirmou não ter sido computado o tempo de serviço comum de pescador artesanal.
A partir desses parâmetros, verifico que assiste razão à parte autora, quanto a não haver coisa julgada relativa ao pedido de reconhecimento da atividade especial como pescador artesanal. Logo, reconheço que a coisa julgada assegura a contagem do tempo de serviço comum de 28/04/1967 a 31/05/1973, mas não impede a análise do pedido de reconhecimento da atividade especial nesse período.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
O magistrado a quo considerou que a preliminar de falta de interesse de agir se confundia com o mérito, âmbito no qual a analisou.
O INSS havia fundado a preliminar em dois pontos: 1) ausência de requerimento administrativo específico relativo à atividade especial e para conversão do período mar/terra; 2) instrução deficiente do processo administrativo por inércia da parte autora.
Entendo que tais alegações merecem análise como preliminar, sob perspectiva da necessidade e utilidade na prestação jurisdicional de mérito.
Verifico que o processo administrativo (Evento 17, PROCADM2 a PROCADM9) foi instruído com os mesmos documentos apresentados judicialmente. O autor havia apresentado sua CTPS, suas carteiras inscrição e regitro do Ministério da Marinha - Diretoria de Portos e Costas e o PPP. Ainda, houve pedido de revisão do benefício, em 2007, na qual o autor especificamente requereu o reconhecimento da atividade especial.
Por essas razões, entendo que foi apresentada a pretensão na via administrativa e o INSS ofereceu resistência, com indeferimento específico dos pedidos do autor. Logo, está caracterizada a necessidade e utilidade da prestação jurisdicional de mérito, o que leva à inevitável conclusão de estar demonstrado o interesse de agir.
SENTENÇA ULTRA PETITA
Conforme consta na peça exordial, pretendeu a parte autora ver reconhecido o tempo de atividade especial em diversos períodos entre 28/04/1967 e 15/09/2005. A delimitação dos períodos realizada na petição inicial é repetida na apelação da parte autora.
Contudo, o magistrado a quo, ao julgar a demanda, reconheceu o exercício de atividade especial até 03/03/2006.
Desta forma, entendo ter o magistrado a quo incorrido em error in procedendo, exarando sentença ultra petita, nula na parte em que excede os limites da pretensão inicial.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Os períodos de atividade especial que compõem o objeto da ação estão compreendidos entre 28/04/1967 e 15/09/2005.
A partir do conjunto probatório presente nos autos, a atividade especial pretendida deve ser analisada nos seguintes termos:
1) Período: 28/04/1967 a 31/05/1973 - pescador artesanal
Função/Atividades: de acordo com a decisão no processo precedente, sob nº 2005.72.00.050177-7, na 8ª Vara Federal de Florianópolis-SC, o autor "trabalhou na pesca artesanal, utilizando instrumentos de terceiros, na maior parte do tempo de seu tio, pescava apenas camarão, e trabalhava no período da madrugada".
Agentes nocivos: o autor pretende o reconhecimento da atividade especial por enquadramento profissional no código 2.2.3 do Decreto 53.831/64. Ocorre que esse período de pescador artesanal foi admitido como tempo de serviço de segurado especial, na forma do art. 11, VII, da Lei 8.213/91. O regime de economia familiar é definido no art. 11, § 1º, da Lei 8.213/91 como "a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes". Tal período é computado independente do recolhimento de contribuições a ele correspondentes, mas não pode ser utilizado para fins de carência, conforme estabelece o art. 55, § 2º, da Lei 8.213/91. Foi com base nesses parâmetros normativos que a decisão transitada em julgado no processo precedente reconheceu a atividade de pescador artesanal em regime familiar, na condição de segurado especial.
Considerando as características do referido tempo de serviço, a forma de desempenho da atividade e as restrições de sua utilização para fins de carência, tenho que não pode ser enquadrada como atividade especial por grupo profissional. O pescador artesanal desenvolve atividade de subsistência, cujo tratamento previdenciário favorecido dispensa o recolhimento de contribuições, mas lhe restringe a contagem para fins de carência. Significa que o pescador artesanal não pode ser equiparado ao pescador profissional empregado ou ao marítimo embarcado, pois são atividades com características e regimes previdenciários distintos.
Ademais, o STJ não admite o reconhecimento da atividade especial ao trabalhador rural em regime de economia familiar, na condição de segurado especial:
PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO RURAL EM REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL DE QUE TRATA O ITEM 2.2.1 DO ANEXO DO DECRETO N. 53.831/64. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 9.032/95, QUE ALTEROU O ART. 57, § 4º, DA LEI N. 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À CONTAGEM DE TEMPO DE TRABALHO ESPECIAL, NA HIPÓTESE EM ANÁLISE. 1. O reconhecimento de trabalho em condições especiais antes da vigência da Lei n. 9.032/95, que alterou o art. 57, § 4º, da Lei n.
8.213/91, ocorria por enquadramento. Assim, o anexo do Decreto 53.831/64 listava as categorias profissionais que estavam sujeitas a agentes físicos, químicos e biológicos considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado. 2. Os segurados especiais (rurícolas) já são contemplados com regras específicas que buscam protegê-los das vicissitudes próprias das estafantes atividades que desempenham, assegurando-lhes, de forma compensatória, a aposentadoria por idade com redução de cinco anos em relação aos trabalhadores urbanos; a dispensa do recolhimento de contribuições até o advento da Lei n. 8.213/91; e um menor rigor quanto ao conteúdo dos documentos aceitos como início de prova material. 3. Assim, a teor do entendimento do STJ, o Decreto n. 53.831/64, no item 2.2.1 de seu anexo, considera como insalubres as atividades desenvolvidas na agropecuária por outras categorias de segurados, que não a dos segurados especiais (rurícolas) que exerçam seus afazeres na lavoura em regime de economia familiar. Precedentes: AgRg no REsp 1.084.268/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 13/03/2013 e AgRg nos EDcl no AREsp 8.138/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 09/11/2011. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1309245/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 22/10/2015)
Onde há as mesmas razões, deve ser aplicado o mesmo direito. O trabalhador rural em regime de economia familiar, que recebe a condição de segurado especial, não pode ter a atividade especial reconhecida. Adotados os mesmos critérios, o pescador artesanal em regime de economia familiar, tratado como segurado especial, também não pode ter a atividade especial reconhecida por grupo profissional.
Assim, concluo que a atividade de pescador artesanal não pode receber o tratamento como atividade especial por grupo profissional.
Enquadramento legal: Não há enquadramento.
Provas: Decisão judicial transitada em julgado no processo precedente, sob nº 2005.72.00.050177-7, na 8ª Vara Federal de Florianópolis-SC (Evento 1, PROCADM7, p. 82-84 e PROCADM8, p. 10-11).
Conclusão: a parte autora não desempenhou atividade especial nesse período.
2) Períodos/Empresas:
01.06.1973 a 06.07.1973, 10.07.1973 a 24.07.1973, 25.09.1973 a 18.10.1973 e 25.10.1973 a 25.10.1973 - empresas não identificadas;
22.01.1974 a 28.01.1974 - Francisco Carlo Pezzeni e Cia. Ltda.;
25.02.1974 a 03.04.1974, 08.04.1974 a 15.05.1974, 28.08.1974 a 07.10.1974, 22.10.1974 a 12.12.1974, 26.12.1974 a 15.05.1975; 03.06.1975 a 09.10.1975; 30.10.1975 a 26.12.1975; 26.12.1975 a 20.07.1976; 08.11.1976 a 26.11.1976; 07.12.1976 a 02.09.1977; 20.09.1977 a 11.08.1978; 27.09.1978 a 19.01.1979; 29.06.1979 a 24.03.1980 - empresas não identificadas;
13.05.1980 a 25.11.1980; 25.11.1980 a 12.12.1980; 12.12.1980 a 08.12.1981; 08.01.1982 a 22.04.1982; 26.04.1982 a 12.05.1982; 12.05.1982 a 20.12.1982; 09.02.1983 a 20.12.1983; 16.02.1984 a 02.01.1985; 31.01.1985 a 28.10.1985; 05.12.1985 a 05.12.1985 - Companhia Nacional de Frigoríficos - CONFRIO;
28.05.1986 a 11.11.1986 - Companhia Nacional de Frigoríficos - CONFRIO;
17.02.1987 a 15.04.1987 - FEMEPE - Indústria e Comércio de Pescados S.A.;
21.04.1987 a 10.06.1988 - Agenor Noboru Nakai e Takayoshi Kaneda;
20.06.1988 a 15.02.1990 - Maria do Carmo de Lima e Outro;
13.05.1991 a 21.10.1991 - Amélia Nakashima Tuzuki, Karem Muty Tuzuki Kate, Mioori Tuzuki e Katia Miwa Tuzuki;
02.01.1992 a 21.02.1992 - João Ferreira Maravalhas;
21.05.1992 a 08.02.1993 - Luiz Carlos Fagundes;
14.05.1993 a 27.07.1993 - Virginia Fernandes da Luz;
12.08.1993 a 10.05.1994; 10.05.1994 a 22.07.1994 - Luiz Gonzaga Rosa Silveira;
24.11.1994 a 02.07.1996; 02.07.1996 a 19.02.1997; 03.03.1997 a 09.10.1998; 09.10.1998 a 13.02.2001 e 24.05.2001 a 15.09.2005 - Da Hora Indústria da Pesca Ltda.
Função/atividades: marítimo embarcado. Nesses períodos, o autor trabalhou como motorista condutor de embarcação de pesca, conforme registros de suas Cadernetas de Inscrição e Registro no Ministério da Marinha, Diretoria de Portos e Costas. Nas referidas cadernetas, há o registro das datas de embarque e desembarque, a função para a qual embarcou, do armador ou capitão do barco e da embarcação. Logo, tais registros comprovam, de modo pleno, o exercício da função de marítimo embarcado.
Agentes nocivos:
Num primeiro momento, o autor busca o reconhecimento do direito à contagem diferenciada como marítimo embarcado. Tal pretensão, na verdade, não está relacionada com a exposição a agentes nocivos. Trata-se de pedido de equiparação do ano marítimo (255 dias) com o ano de atividade em terra (360 dias), que a legislação previdenciária equiparava com a aplicação do fator 1,41.
A respeito do tema, o Decreto 83.080/79 previa o seguinte:
Art. 54. Considera-se tempo de serviço o tempo, contado de data a data, desde o início até o desligamento, de atividade abrangida pela previdência social urbana, descontados os períodos legalmente estabelecidos como de suspensão do contrato de trabalho, de interrupção de exercício e de desligamento da atividade.
§ 1º O caso de segurado marítimo, cada 255 (duzentos e cinqüenta a cinco) dias de embarque em navios nacionais contados da data do embarque à do desembarque equivalem a 1 (um) ano de atividade em terra, obtida essa equivalência proporcionalidade de 255 (duzentos e cinqüenta e cinco) embarque para 360 (trezentos e sessenta) meses em terra.
O art. 57 do Decreto 611/92 e o art. 57 do Decreto 2.172/97 mantiveram esse tratamento diferenciado do ano marítimo. Desse modo, cada 255 dias embarcado equivalem a um ano de atividade em terra, motivo pelo qual o fator de conversão corresponde a 1,41 (300/255 = 1,41).
As provas apresentadas pela parte autora permitem o reconhecimento da atividade de marítimo embarcado. Porém, essa contagem diferenciada somente é admitida até 16/12/1998, quando entrou em vigor a EC 20/98. No art. 4º dessa emenda foi determinada a observância do art. 40, § 10, da Constituição Federal, que traz a seguinte regra: "A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício".
De um lado, o tempo de marítimo embarcado permite a contagem diferenciada, até 16/12/1998. De outro, esse tratamento não exclui a possibilidade de análise da atividade especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física. Nesse ponto, valho-me da lição do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, em voto proferido na Apelação Cível e Reexame Necessário nº 5006994-61.2011.404.7101:
"POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA CONTAGEM DIFERENCIADA DO ANO MARÍTIMO COM O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO LABOR
Entendo que a melhor exegese das normas que dizem respeito ao tempo de serviço do marítimo é a de que não há óbice à cumulação da contagem diferenciada do período de labor com o reconhecimento da condição especial, por enquadramento profissional ou exposição a agentes nocivos, desse mesmo período.
A contagem diferenciada, regulada pelos Decretos 83.080/1979, 611/1992 e, por fim, pelo Decreto 2.172/1997, admitida até 15/12/1998, tem relação com as peculiaridades da longa jornada de trabalho daqueles que trabalham confinados em embarcações, segregados, cuja ratio difere do reconhecimento de tempo especial, pela exposição a agentes insalubres.
A especialidade decorrente do exercício de atividade profissional enquadrada como especial ou da exposição a agentes nocivos, por sua vez, está ligada à proteção do trabalhador diante de funções prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Trata-se, como se observa, de coisas distintas. Nada impede, assim, que um mesmo período tenha contagem diferenciada em razão da jornada e seja reconhecido como especial. Essa é a interpretação que melhor se harmoniza com o alto significado que as normas de proteção ao trabalhador assumem no Direito brasileiro.
O Superior Tribunal de Justiça, em sede de ação rescisória, sufragou esse entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRABALHADOR MARÍTIMO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO. ANO MARÍTIMO. PEDIDO JULGADO PROCEDENTE.
1. O ano marítimo é constituído por um período de 255 dias, implantado na vigência dos Institutos de Aposentadoria (IAPs) com o intuito de minorar o sofrimento dos trabalhadores marítimos, ocasionado pelo confinamento. Com a edição da EC nº 20/98, ficou proibida a utilização de tempo fictício para a contagem de tempo de contribuição. Tal, entretanto, não obsta a contagem do tempo pelo ano marítimo, anteriormente à sua edição, como reconhecido pelo próprio INSS, com a edição da Instrução Normativa nº 20 INSS/PRES, de 10/10/07, e suas alterações posteriores, dentre elas a IN nº 27, de 2/5/08.
2. O ano marítimo existe em razão da jornada de trabalho diferenciada, e o tempo de 25 anos para aposentadoria especial, em razão da insalubridade a que se submetem os marítimos e os trabalhadores das demais categorias consideradas atividades insalubres.
3. A aposentadoria do autor data de 1987. Assim, cabível a contagem do seu tempo de serviço considerando-se o ano marítimo de 255 dias e a concessão da aposentadoria especial, uma vez comprovado o exercício de atividade especial por tempo superior ao mínimo exigido pelo Decreto 83.080/79.
4. Ação rescisória julgada procedente.
(AR 3349/PB, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 23/03/2010)"
Sob esses parâmetros, verifico que a atividade do autor possuía enquadramento por grupo profissional, que é admitida até 28/04/1995, data da entrada em vigor da Lei 9.032/95.
Ainda, no caso dos autos, foi realizada prova pericial na empresa Da Hora Indústria da Pesca Ltda.. O perito judicial apurou que o autor "era responsável pela condução e manutenção da embarcação, fazia limpeza do motor, abastecimento do motor, verificava a temperatura do motor, câmara frigorífica, parte elétrica, vazamentos". Afirmou que as atividades eram habituais e o contato permanente com maquinários da embarcação, tanto no mar, quanto na terra. Ainda, o experto registrou que a empresa lhe apresentou notas fiscais de óleos lubrificantes e combustível que eram produtos químicos que o autor manuseava na embarcação e na limpeza das peças.
O perito afirmou que o autor estava exposto a agentes físicos, químicos e biológicos, de forma habitual e permanente. Mediu ruído no interior da casa de máquinas, ao nível de 98 dB(A).
A empresa não utilizou técnicas de proteção individual ou coletiva para minimizar os agentes nocivos, pois o perito apontou que ela não tem no seu quadro funcionários técnicos e engenheiro ou médico do trabalho.
Por isso, deve ser reconhecido o direito da parte autora à contagem diferenciada do ano marítimo (1,41) até 16/12/1998, cumulada com o reconhecimento da atividade especial, podendo ser convertida em tempo comum, se for o caso.
Enquadramento legal:
Decreto 53.831/64:
código 1.1.6 - ruído acima de 80 decibeis
código 1.2.11 - tóxicos orgânicos - hidrocarbonetos
código 2.4.2 - transportes marítimos, fluvial e lacustre - marítimos de convés de máquinas, de câmara e de saúde - operários de construção e reparos navais.
Decreto 83.080/79:
código 1.1.5 - ruído acima de 90 decibeis
código 1.2.10 - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono
código 2.4.4 - transporte marítimo - foguistas, trabalhadores em casa de máquinas.
Decreto 2.172/97:
código 1.0.3 - benzeno e seus compostos tóxicos
código 1.0.7 - carvão mineral e seus derivados
código 1.0.17 - petróleo e seus derivados
código 2.0.1 - ruído acima de 90 decibeis
Decreto 3.048/99:
código 1.0.3 - benzeno e seus compostos tóxicos
código 1.0.7 - carvão mineral e seus derivados
código 1.0.17 - petróleo e seus derivados
código 2.0.1 - ruído acima de 90 decibeis.
código 2.0.1 - ruído - Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A), a partir de 19/11/2003, por força do Decreto 4.882/2003.
Provas: CTPS (Evento 1, CTPS3); Caderneta de Inscrição e Registro no Ministério da Marinha, Diretoria de Portos e Costas (Evento 1, OUT4), expedida em 13/10/1971, como motorista de pesca; Caderneta de Inscrição Pessoal no Ministério da Marinha, Secretaria da Capitania dos Portos de Santa Catarina (Evento 1, OUT5); PPP (Evento 1, PROCADM7, p. 14-15); CNIS (Evento 1, PROCADM9, p. 42-46); Laudo da perícia judicial (Evento 88).
Conclusão: o autor desempenhou atividade especial como marítimo embarcado, nos períodos em análise, de modo que devem ser acumuladas a contagem diferenciada do ano marítimo (1,41) e o reconhecimento da atividade especial.
3) Períodos: 10.05.1980 a 12.05.1980; 09.12.1981 a 07.01.1982; 23.04.1982 a 25.04.1982; 21.12.1982 a 08.02.1983; 21.12.1983 a 15.02.1984; 03.01.1985 a 30.01.1985; 29.10.1985 a 04.12.1985; 06.12.1985 a 31.12.1985 e 06.03.1986 a 27.05.1986 - Companhia Nacional de Frigoríficos - CONFRIO;
12.02.1987 a 16.02.1987 - FEMEPE - Indústria e Comércio de Pescados S.A.;
16.02.1990 a 16.02.1990 - Maria do Carmo de Lima e Outro;
20.02.1997 a 02.03.1997 - Da Hora Indústria da Pesca Ltda..
Função/atividades: pescador, motorista de pesca e proeiro.
Agentes nocivos: tratando-se de períodos como empregado marítimo não embarcado, não é aplicável a contagem diferenciada do ano marítimo, mas deve ser assegurado o reconhecimento da atividade especial por grupo profissional, até 28/04/1995, somente. Logo, o reconhecimento da atividade especial não se aplica ao período de 20/02/1997 a 02/03/1997.
Para esses períodos, os agentes nocivos apurados no laudo pericial não podem ser aplicados, pois a perícia apurou as condições de trabalho e condições adversas à saúde ou à integridade física durante os períodos embarcados.
Enquadramento profissional:
Decreto 53.831/64:
código 2.4.2 - transportes marítimos, fluvial e lacustre - marítimos de convés de máquinas, de câmara e de saúde - operários de construção e reparos navais.
Decreto 83.080/79:
código 2.4.4 - transporte marítimo - foguistas, trabalhadores em casa de máquinas.
Provas: CTPS (Evento 1, CTPS3), que registra os vínculos empregatícios e os cargos de pescador, motorista de pesca e proeiro.
Conclusão: os períodos em análise correspondem ao desempenho de atividade especial, exceto o período de 20/02/1997 a 02/03/1997.
Logo, reconheço o exercício de atividade especial pela parte autora, em relação aos períodos:
a) de marítimo embarcado, com direito cumulativo à contagem diferenciada do ano marítimo (1,41): 01.06.1973 a 06.07.1973, 10.07.1973 a 24.07.1973, 25.09.1973 a 18.10.1973, 25.10.1973 a 25.10.1973, 22.01.1974 a 28.01.1974, 25.02.1974 a 03.04.1974, 08.04.1974 a 15.05.1974, 28.08.1974 a 07.10.1974, 22.10.1974 a 12.12.1974, 26.12.1974 a 15.05.1975, 03.06.1975 a 09.10.1975, 30.10.1975 a 26.12.1975, 26.12.1975 a 20.07.1976, 08.11.1976 a 26.11.1976, 07.12.1976 a 02.09.1977, 20.09.1977 a 11.08.1978, 27.09.1978 a 19.01.1979, 29.06.1979 a 24.03.1980, 13.05.1980 a 25.11.1980, 25.11.1980 a 12.12.1980, 12.12.1980 a 08.12.1981, 08.01.1982 a 22.04.1982, 26.04.1982 a 12.05.1982, 12.05.1982 a 20.12.1982, 09.02.1983 a 20.12.1983, 16.02.1984 a 02.01.1985, 31.01.1985 a 28.10.1985, 05.12.1985 a 05.12.1985, 28.05.1986 a 11.11.1986, 17.02.1987 a 15.04.1987, 21.04.1987 a 10.06.1988, 20.06.1988 a 15.02.1990, 13.05.1991 a 21.10.1991, 02.01.1992 a 21.02.1992, 21.05.1992 a 08.02.1993, 14.05.1993 a 27.07.1993, 12.08.1993 a 10.05.1994, 10.05.1994 a 22.07.1994, 24.11.1994 a 02.07.1996, 02.07.1996 a 19.02.1997, 03.03.1997 a 09.10.1998, 09.10.1998 a 16/12/1998;
b) de marítimo embarcado, sem direito à contagem diferenciada do ano marítimo: de 17/12/1998 a 13.02.2001 e 24.05.2001 a 15.09.2005;
b) de pescador, motorista de pesca e proeiro: 10.05.1980 a 12.05.1980, 09.12.1981 a 07.01.1982, 23.04.1982 a 25.04.1982, 21.12.1982 a 08.02.1983, 21.12.1983 a 15.02.1984, 03.01.1985 a 30.01.1985, 29.10.1985 a 04.12.1985, 06.12.1985 a 31.12.1985, 06.03.1986 a 27.05.1986, 12.02.1987 a 16.02.1987 e 16.02.1990 a 16.02.1990.
DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL
A parte autora/apelante requer o cômputo e conversão pelo fator 0,71 dos períodos laborados até 28/04/1995, consoante art. 64 do Decreto 357/91.
O período mencionado, no qual não há agente insalubre, poderia ser convertido em tempo de serviço especial, conforme a redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8213/91. Essa possibilidade foi vedada a partir da Lei nº 9.032/95, que modificou a redação desse dispositivo. Portanto, a partir da vigência da Lei nº 9.032/95 não mais subsiste tal possibilidade.
Contudo, com a entrada em vigor do CPC/2015, o art. 927, inciso III, estabeleceu ser vinculante o acórdão de julgamento de recurso especial repetitivo. Nesse sentido o tema 546 dos recursos especiais repetitivos tratou da "Lei aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum". Nesse precedente vinculante ficou definido que a conversão entre tempo de serviço especial e comum deve observar a legislação vigente no momento de concessão do benefício previdenciário:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 9º, § 4º, DA LEI 5.890/1973, INTRODUZIDO PELA LEI 6.887/1980. CRITÉRIO. LEI APLICÁVEL. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. 1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de desconsiderar, para fins de conversão entre tempo especial e comum, o período trabalhado antes da Lei 6.887/1980, que introduziu o citado instituto da conversão no cômputo do tempo de serviço. 2. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011. 4. No caso concreto, o benefício foi requerido em 24.1.2002, quando vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, que previa a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. 5. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. (REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012)
Seguindo o entendimento firmado no REsp julgado sob o regime de recursos repetitivos, o STJ tem reiteradas vezes decidido que não pode ser convertido o tempo de serviço comum em tempo de serviço especial, quando se trata de aposentadoria posterior à Lei 9.032/95:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL. CONVERSÃO. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS NÃO AFASTADOS. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em conformidade com o atual entendimento desta Corte, não é possível a conversão em especial do tempo de serviço comum quando o requerimento para tal tenha ocorrido na vigência da Lei n. 9.032/95. Precedentes. 2. Inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de alegada ofensa a preceito constitucional, uma vez que não cabe a esta Corte, nesta seara, o exame de matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp 580.565/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
Como a parte autora pretende a revisão de sua aposentadoria por tempo de contribuição concedida em 24/10/2006, não é possível converter o tempo de serviço comum em especial para analisar o direito adquirido à aposentadoria especial nessa data. Somente se o pedido versado nos autos fosse de reconhecimento de direito adquirido à aposentadoria especial antes da Lei 9.032/95 poderia ser permitida a conversão de tempo de serviço comum em especial.
Assim, não merece provimento o apelo da parte autora, nesse ponto.
DIREITO À CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
A Aposentadoria Especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:
"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"
Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.
No caso dos autos, o tempo de serviço especial aqui reconhecido, com a contagem diferenciada dos períodos de marítimo embarcado, inclusive, a parte autora atinge mais de 25 anos de tempo de serviço sob condições especiais e já havia preenchido o período de carência até a data do requerimento administrativo, conforme tabela abaixo.
Data inicial | Data Final | Fator | Conta p/ carência ? | Tempo até 24/10/2006 | Carência |
01/06/1973 | 06/07/1973 | 1,41 | Sim | 0 ano, 1 mês e 21 dias | 2 |
10/07/1973 | 24/07/1973 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 21 dias | 0 |
25/09/1973 | 18/10/1973 | 1,41 | Sim | 0 ano, 1 mês e 4 dias | 2 |
25/10/1973 | 25/10/1973 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 1 dia | 0 |
22/01/1974 | 28/01/1974 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 10 dias | 1 |
25/02/1974 | 03/04/1974 | 1,41 | Sim | 0 ano, 1 mês e 25 dias | 3 |
08/04/1974 | 15/05/1974 | 1,41 | Sim | 0 ano, 1 mês e 24 dias | 1 |
28/08/1974 | 07/10/1974 | 1,41 | Sim | 0 ano, 1 mês e 26 dias | 3 |
22/10/1974 | 12/12/1974 | 1,41 | Sim | 0 ano, 2 meses e 12 dias | 2 |
26/12/1974 | 15/05/1975 | 1,41 | Sim | 0 ano, 6 meses e 17 dias | 5 |
03/06/1975 | 09/10/1975 | 1,41 | Sim | 0 ano, 5 meses e 29 dias | 5 |
30/10/1975 | 26/12/1975 | 1,41 | Sim | 0 ano, 2 meses e 20 dias | 2 |
27/12/1975 | 20/07/1976 | 1,41 | Sim | 0 ano, 9 meses e 18 dias | 7 |
08/11/1976 | 26/11/1976 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 27 dias | 1 |
07/12/1976 | 02/09/1977 | 1,41 | Sim | 1 ano, 0 mês e 15 dias | 10 |
20/09/1977 | 11/08/1978 | 1,41 | Sim | 1 ano, 3 meses e 4 dias | 11 |
27/09/1978 | 19/01/1979 | 1,41 | Sim | 0 ano, 5 meses e 9 dias | 5 |
29/06/1979 | 24/03/1980 | 1,41 | Sim | 1 ano, 0 mês e 15 dias | 10 |
10/05/1980 | 12/05/1980 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 3 dias | 1 |
13/05/1980 | 25/11/1980 | 1,41 | Sim | 0 ano, 9 meses e 2 dias | 6 |
26/11/1980 | 12/12/1980 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 24 dias | 1 |
13/12/1980 | 08/12/1981 | 1,41 | Sim | 1 ano, 4 meses e 22 dias | 12 |
09/12/1981 | 07/01/1982 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 29 dias | 1 |
08/01/1982 | 22/04/1982 | 1,41 | Sim | 0 ano, 4 meses e 28 dias | 3 |
23/04/1982 | 25/04/1982 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 3 dias | 0 |
26/04/1982 | 12/05/1982 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 24 dias | 1 |
13/05/1982 | 20/12/1982 | 1,41 | Sim | 0 ano, 10 meses e 7 dias | 7 |
21/12/1982 | 08/02/1983 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 18 dias | 2 |
09/02/1983 | 20/12/1983 | 1,41 | Sim | 1 ano, 2 meses e 20 dias | 10 |
21/12/1983 | 15/02/1984 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 25 dias | 2 |
16/02/1984 | 02/01/1985 | 1,41 | Sim | 1 ano, 2 meses e 27 dias | 11 |
03/01/1985 | 30/01/1985 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 28 dias | 0 |
31/01/1985 | 28/10/1985 | 1,41 | Sim | 1 ano, 0 mês e 19 dias | 9 |
29/10/1985 | 04/12/1985 | 1,00 | Sim | 0 ano, 1 mês e 6 dias | 2 |
05/12/1985 | 05/12/1985 | 1,41 | Sim | 0 ano, 0 mês e 1 dia | 0 |
06/12/1985 | 31/12/1985 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 26 dias | 0 |
06/03/1986 | 27/05/1986 | 1,00 | Sim | 0 ano, 2 meses e 22 dias | 3 |
28/05/1986 | 11/11/1986 | 1,41 | Sim | 0 ano, 7 meses e 21 dias | 6 |
12/02/1987 | 16/02/1987 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 5 dias | 1 |
17/02/1987 | 15/04/1987 | 1,41 | Sim | 0 ano, 2 meses e 23 dias | 2 |
21/04/1987 | 10/06/1988 | 1,41 | Sim | 1 ano, 7 meses e 8 dias | 14 |
20/06/1988 | 15/02/1990 | 1,41 | Sim | 2 anos, 4 meses e 0 dia | 20 |
16/02/1990 | 16/02/1990 | 1,00 | Sim | 0 ano, 0 mês e 1 dia | 0 |
13/05/1991 | 21/10/1991 | 1,41 | Sim | 0 ano, 7 meses e 14 dias | 6 |
02/01/1992 | 21/02/1992 | 1,41 | Sim | 0 ano, 2 meses e 11 dias | 2 |
21/05/1992 | 08/02/1993 | 1,41 | Sim | 1 ano, 0 mês e 4 dias | 10 |
14/05/1993 | 27/07/1993 | 1,41 | Sim | 0 ano, 3 meses e 14 dias | 3 |
12/08/1993 | 10/05/1994 | 1,41 | Sim | 1 ano, 0 mês e 19 dias | 10 |
11/05/1994 | 22/07/1994 | 1,41 | Sim | 0 ano, 3 meses e 12 dias | 2 |
24/11/1994 | 02/07/1996 | 1,41 | Sim | 2 anos, 3 meses e 6 dias | 21 |
03/07/1996 | 19/02/1997 | 1,41 | Sim | 0 ano, 10 meses e 20 dias | 7 |
03/03/1997 | 09/10/1998 | 1,41 | Sim | 2 anos, 3 meses e 4 dias | 20 |
10/10/1998 | 16/12/1998 | 1,41 | Sim | 0 ano, 3 meses e 4 dias | 2 |
17/12/1998 | 13/02/2001 | 1,00 | Sim | 2 anos, 1 mês e 27 dias | 26 |
24/05/2001 | 15/09/2005 | 1,00 | Sim | 4 anos, 3 meses e 22 dias | 53 |
Marco temporal | Tempo total | Carência | Idade |
Até a DER (24/10/2006) | 35 anos, 3 meses e 7 dias | 346 meses | 60 anos e 5 meses |
Logo, deve ser revisto o benefício para converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde 24/10/2006 (DER), na forma do art. 57, § 2º c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91.
De acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública passa por situação de grande incerteza quanto aos critérios que devem ser utilizados. Pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), a partir da vigência da Lei 11.960/09.
O recente art. 491 do CPC/2015, segundo o qual os consectários devem ser definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido o seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido.
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a sua definição.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentada a possibilidade de diferir para a fase de execução a análise das teses referentes a juros de mora e à correção monetária (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária e a apelação do INSS, no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Em virtude da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, os quais devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da renda mensal atual decorrente da conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (NB 138.589.692-0), a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Afastada a preliminar de inépcia da inicial e de falta de interesse de agir. Reformada a sentença para adequar os termos da coisa julgada reconhecida e foi reconhecida a nulidade do julgamento na parte ultra petita, sendo delimitada a análise ao pedido da pedido da parte autora. Houve reforma, quanto ao reconhecimento dos períodos especiais como marítimo embarcado, permitida a acumulação, até 16/12/1998, da contagem diferenciada do ano marítimo com o reconhecimento da atividade especial, bem como reconhecida a atividade especial dos períodos de marítimo não embarcado, por grupo profissional, até 28/04/1995. Ainda, reconhecido o direito à revisão para converter a aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.
As apelações da parte autora e do INSS, bem como a remessa necessária devem ser parcialmente providas.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, à remessa necessária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Ezio Teixeira
Juiz Federal Convocado
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
Apelação/Remessa Necessária Nº 5005997-09.2010.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50059970920104047200
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | AILSON TOMAZONI |
ADVOGADO | : | GREICE MILANESE SÔNEGO OSORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 780, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DA PARTE AUTORA E DO INSS, À REMESSA NECESSÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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