PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA DEFICIENTE. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF4. 5006691-44.2011.4.04.7102...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, anular integralmente a sentença de primeiro grau, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem a reabertura da instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo autor de sentença que julgou improcedente o pedido inicial.

Em seu apelo, o autor sustentou, em síntese, a especialidade das atividades desempenhadas.

Apresentadas contrarrazões pelo recorrido.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (meta do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23-03-2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28-5-1998, nos seguintes termos:

Assim, considerando que o parágrafo 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei nº 9.711/98 e que, por disposição constitucional (art. 15 da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1.º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/91 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).

Na hipótese, a sentença não reconheceu a especialidade das atividades desempenhadas pelo autor.

No tocante aos períodos de 01/12/1976 a 26/08/1976 e de 01/11/1992 a 25/10/1996, o perito nomeado nos autos concluiu (evento 42) que houve o enquadramento por categoria profissional (Código 2.3.3: Edifícios, barragens, pontes - Trabalhadores em edifícios, barragens, pontes, torres).

Incorreto o enquadramento, uma vez que o autor não exerceu suas atividades em edifícios, barragens, pontes, torres. Ademais, conforme as conclusões da perícia técnica (infra), o autor, em verdade, não trabalhava exclusivamente como pedreiro ou servente de pedreiro:

Outrossim, não há indicação no laudo de efetiva exposição a agentes nocivos em tais períodos.

Quanto aos demais períodos ( 01/11/1992 a 25/10/1996, 02/03/1998 a 31/05/2002, 01/07/2002 a 30/09/2002, 01/02/2003 a 24/10/2003 e 02/06/2008 em diante), o laudo referiu, de forma não concludente, a exposição a ruído (contínuo ou intermitente) de 87,1 dB(A), não especificando o período em que esteve exposto. Além disso, a medição foi realizada em local diverso (empresa Tefelmac) de onde o autor exerceu suas atividades (Cemitério Santa Rita), não podendo ser utilizada, pois, como prova plena da efetiva exposição.

Por fim, não foi especificada a exposição habitual e permanente a quaisquer outros agentes nocivos em tais períodos.

Assim sendo, não merece reparo a sentença.

Quanto aos efeitos da sucumbência, nada a modificar na sentença.

Tendo isso em conta, deve ser mantida a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do autor, nos termos da fundamentação.

É o voto.

Peço vênia para divergir do entendimento adotado pelo e. relator. Juiz Federal Loraci Flores de Lima, e divergir, em parte, do entendimento adotado pelo e. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz.

Com relação ao reconhecimento da especialidade das atividades de pedreiro, exercidas pelo autor nos períodos de 01/12/1976 a 26/08/1976 e de 01/11/1992 a 25/10/1996, entendo que não se mostra possível o enquadramento pela categoria profissional prevista no código 2.3.3 do Quadro Anexo III do Decreto nº. 53.831/64. Com efeito, tal categoria destina-se aos trabalhadores que exercem a atividade de construção civil em obras de grande porte, assim descritas como barragens, pontes e edifícios. Não há razão, outrossim, para que se pretenda fazer um enquadramento por analogia em relação ao pedreiro, já que no que diz respeito à atividade exercida por tal profissional se mostra possível o reconhecimento da especialidade em razão da exposição a determinados agentes químicos, entre os quais se destaca o cimento.

Para tanto, contudo, faz-se necessária a produção de prova pericial para o fim de que seja demonstrada a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, razão pela qual entendo que, em relação aos períodos acima mencionados, a solução mais razoável compreenderia a anulação da sentença com o retorno dos autos ao Juízo de origem para o fim de que, reaberta a instrução processual, proceda-se à produção de prova pericial, admitida, esta sendo admitida, inclusive, por similaridade.

De outro lado, no que diz respeito aos períodos de 01/11/1992 a 25/10/1996, de 02/03/1998 a 31/05/2002, de 01/07/2002 a 30/09/2002, de 01/02/2003 a 24/10/2003 e de 02/06/2008 até a DER, acompanho o entendimento adotado pelo e. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz no sentido de reconhecer a insuficiência do conjunto probatório até aqui produzido, impondo-se a anulação da sentença para o fim de que seja retomada a instrução processual e complementada a colheita da prova pericial em relação a tais interregnos, sobretudo para o fim de que seja analisada eventual exposição do trabalhador a agentes químicos.

Ante o exposto, voto por anular integralmente a sentença de primeiro grau, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem a reabertura da instrução processual.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 934, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, JUIZ FEDERAL LORACI FLORES DE LIMA, NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR; O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES NO SENTIDO DE ANULAR INTEGRALMENTE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 28, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E DO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU ANULAR INTEGRALMENTE A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL, NOS TERMOS DO VOTO DO JUIZ FEDERAL FRANCISCO DONIZETE GOMES, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR.