Apelação Cível Nº 5005025-48.2010.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARIA DA GLORIA CORREA DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação revisional de benefício previdenciário, ajuizada em 17/04/2010, em que a parte autora postulou o reconhecimento do direito adquirido ao cálculo do benefício originário em data anterior à da concessão (27/05/1996), quando o ex-segurado já teria implementado as condições para a concessão da aposentadoria e em que o cálculo da renda mensal inicial respectiva lhe seria mais conveniente, com aplicação do art. 21, §§1º e 3º, da Lei 8.880/94, e incidência do IRSM de fevereiro/94 (39,67%) na atualização dos salários de contribuição, bem como o aproveitamento do excedente ao teto por ocasião das ECs 20/98 e 41/03, com reflexos no benefício de pensão por morte, concedido em 23/04/2001.
Proferida sentença de improcedência da ação, os autos vieram a esta Corte para julgamento da apelação da autora, que restou provida pela Sexta Turma, em anterior composição.
O INSS interpôs recurso especial e recurso extraordinário, e os autos retornaram à Turma para juízo de retratação quanto ao Tema STF nº 313 - aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória nº 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição, e ao Tema STJ nº 544, que trata da mesma questão.
Em sessão de 18/11/2015 foi mantida a decisão da Turma, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REVISÃO DE PENSÃO POR MORTE. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
1. O prazo de decadência deve ser contado a partir da data em que reconhecido o direito ao benefício previdenciário de pensão por morte.
2. A Seção Previdenciária do Tribunal Regional Federal da 4ª Região firmou jurisprudência no sentido de que, levando em conta o princípio da actio nata, o curso do prazo decadencial somente tem início após a concessão da pensão, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade.
3. No caso dos autos, embora o benefício de origem seja anterior à edição da MP 1.523-9/1997, entre a concessão da pensão que a parte autora pretende ver recalculada e o ajuizamento da presente ação não transcorreu o prazo de decadência do direito à revisão postulada.
4. Mantida a decisão da Turma.
O INSS novamente interpôs recurso especial e recurso extraordinário, e os autos seguiram ao STJ, que determinou seu retorno a este Tribunal para aguardar o julgamento dos Recursos Especiais 1.648.336/PR e 1.644.191/RS, sob a sistemática dos recursos repetitivos, Tema STJ 975, e posterior adequação.
A Vice-Presidência deste Tribunal determinou a devolução do feito à Turma para eventual juízo de retratação.
É o relatório.
VOTO
Esta Turma, ao apreciar o recurso interposto contra sentença de improcedência da ação, assim decidiu:
PREVIDENCIÁRIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO.
1. O prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei n. 8.213/91 - a partir da redação dada pela Lei n. 9.528, de 10-12-1997, alterada pelas Leis n. 9.711/98 e 10.839/04, todas precedidas de uma ou mais medidas provisórias - somente é aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da lei que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior.
2. Tendo em vista que o benefício do ex-segurado foi concedido antes da publicação da Lei n. 9.528/97, inexiste prazo decadencial para que aquela pleiteie a revisão da RMI do benefício.
3. A arguição de decadência quanto ao benefício de pensão não merece acolhida, porquanto não transcorreu o prazo fixado no art. 103 da Lei n. 8.213/91 (com redação dada pela Lei n. 10.839/04) para revisão do ato concessório.
4. Dado que o direito à aposentadoria surge quando preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício, e tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para inativar-se em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.
5. É devida a retroação do período básico de cálculo (PBC) ainda que não tenha havido alteração da legislação de regência, pois a proteção ao direito adquirido também se faz presente para preservar situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento jurídico, devendo a Autarquia Previdenciária avaliar a forma de cálculo que seja mais rentável aos segurados, dado o caráter social da prestação previdenciária, consoante previsão contida no art. 6.º da Constituição Federal.
6. Muito embora o art. 122 da Lei n. 8.213/91 tenha previsto a retroação do período básico de cálculo nos casos de aposentadoria integral (regra reproduzida nas normas regulamentadoras), é possível a extensão desse direito aos casos de concessão de aposentadoria proporcional, em face do princípio da isonomia e em respeito ao critério da garantia do benefício mais vantajoso, como, aliás, preceitua o Enunciado N.º 5 do próprio Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS: 'A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.'
7. Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a Data do Início do Benefício-DIB. A data de início de pagamento (DIP) deverá coincidir com a DER.
8. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas.
9. Os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal e os limites do pedido.
Com o retorno do feito à Turma para juízo de retratação quanto ao Tema STF nº 313 - aplicação do prazo decadencial previsto na Medida Provisória nº 1.523/97 a benefícios concedidos antes da sua edição, e ao Tema STJ nº 544, que trata da mesma questão, em sessão de 18/11/2015 foi mantido o acórdão que deu provimento à apelação da autora, ao fundamento de que não transcorreu o prazo decadencial entre a data de início do pagamento do benefício de pensão por morte e o ajuizamento da ação.
Interpostos recursos especial e extraordinário pelo INSS, os autos seguiram ao STJ, e o Relator, Ministro Gurgel de Faria, deu provimento ao recurso especial para reconhecer a decadência do direito à revisão da aposentadoria do de cujus, julgando improcedente a ação (evento 69 - Dec4). A autora opôs agravo interno, e o Relator então decidiu: em juízo de retratação, torno sem efeito a decisão de fls. 421/425 e DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no recurso representativo da controvérsia e em observância ao art. 1.040 do CPC/2015: a) negue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo Tribunal Superior ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo.
Assim, retornou o feito à Turma para eventual juízo de retratação.
A jurisprudência desta Corte vinha consolidada no sentido de que o prazo decadencial para o segurado pleitear a revisão do benefício originário da pensão por morte somente começaria a correr a contar do recebimento do benefício derivado, em razão do princípio da actio nata, uma vez que anteriormente ao óbito do instituidor a parte autora estaria impedida de postular a revisão daquele benefício por ilegitimidade. Nesse sentido: AC 5000315-91.2010.404.7000, Rel. p/ Acórdão Des. Federal Vânia Hack de Almeida, juntado aos autos em 22/10/2015.
Entretanto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1605554/PR, em sessão de 27/02/2019, definiu, conforme o voto da Relatora para o acórdão, Ministra Assusete Magalhães, que, se já havia decaído, para o instituidor da pensão, o direito de revisão de sua aposentadoria, o titular da pensão por morte não mais poderá exercê-lo, porquanto ele já perecera, situação que não pode ser mitigada, por força do princípio da actio nata, que diz respeito ao direito de ação, não fazendo ressurgir o direito material correspondente. (...) De fato, o direito de rever o benefício originário pertencia ao falecido segurado, que não o exerceu. Por conseguinte, considerando que o direito decaiu, não poderá, posteriormente, ser invocado pela titular da pensão por morte, à qual restará, tão somente, em sendo o caso, o direito de rever os critérios utilizados no cálculo da renda mensal inicial da própria pensão, por exemplo, se inobservados os parâmetros estabelecidos no art. 75 da Lei 8.213/91.
Assim, transcorridos mais de dez anos do recebimento da primeira prestação da aposentadoria objeto do pedido de revisão até a data do ajuizamento, verifica-se a ocorrência de decadência.
Ainda que se examine a questão sob a ótica de não ter havido discussão no ato de concessão do benefício, melhor sorte não socorre a autora.
A questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão, Tema 975, foi julgada pelo STJ em sessão de 11/12/2019.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar os REsp nºs 1648336/RS e 1644191/RS pela sistemática dos recursos repetitivos, deu provimento ao recurso especial do INSS, reconhecendo a incidência do prazo decadencial do art. 103 da Lei 8.213/91, ainda que o pedido, ora formulado em juízo, não tenha sido examinado expressamente pela Administração quando da concessão do benefício.
O acórdão, publicado em 04/08/2020, vem assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO REGIME DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA 975/STJ. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. QUESTÕES NÃO DECIDIDAS. DECADÊNCIA ESTABELECIDA NO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS INSTITUTOS DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ACTIO NATA.
IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA
1. Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/1988) em que se alega que incide a decadência mencionada no art. 103 da Lei 8.213/1991, mesmo quando a matéria específica controvertida não foi objeto de apreciação no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário.
2. A tese representativa da controvérsia, admitida no presente feito e no REsp 1.644.191/RS, foi assim fixada (Tema 975/STJ): "questão atinente à incidência do prazo decadencial sobre o direito de revisão do ato de concessão de benefício previdenciário do regime geral (art. 103 da Lei 8.213/1991) nas hipóteses em que o ato administrativo da autarquia previdenciária não apreciou o mérito do objeto da revisão."
FUNDAMENTOS DA RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA
3. É primordial, para uma ampla discussão sobre a aplicabilidade do art. 103 da Lei 8.213/1991, partir da básica diferenciação entre prescrição e decadência.
4. Embora a questão seja por vezes tormentosa na doutrina e na jurisprudência, há características inerentes aos institutos, das quais não se pode afastar, entre elas a base de incidência de cada um deles, fundamental para o estudo da decadência do direito de revisão dos benefícios previdenciários.
5. A prescrição tem como alvo um direito violado, ou seja, para que ela incida deve haver controvérsia sobre o objeto de direito consubstanciada na resistência manifestada pelo sujeito passivo, sendo essa a essência do princípio da actio nata (o direito de ação nasce com a violação ao direito). Essa disciplina está disposta no art. 189 do CC: "art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
6. Por subtender a violação do direito, o regime prescricional admite causas que impedem, suspendem ou interrompem o prazo prescricional, e, assim como já frisado, a ação só nasce ao titular do direito violado.
7. Já a decadência incide sobre os direitos exercidos independentemente da manifestação de vontade do sujeito passivo do direito, os quais são conhecidos na doutrina como potestativos. Dessarte, para o exercício do direito potestativo e a consequente incidência da decadência, desnecessário haver afronta a esse direito ou expressa manifestação do sujeito passivo para configurar resistência, pois o titular pode exercer o direito independentemente da manifestação de vontade de terceiros.
8. Não há falar, portanto, em impedimento, suspensão ou interrupção de prazos decadenciais, salvo por expressa determinação legal (art. 207 do CC).
9. Por tal motivo, merece revisão a corrente que busca aplicar as bases jurídicas da prescrição (como o princípio da actio nata) sobre a decadência, quando se afirma, por exemplo, que é necessário que tenha ocorrido a afronta ao direito (explícito negativa da autarquia previdenciária) para ter início o prazo decadencial.
10. Como direito potestativo que é, o direito de pedir a revisão de benefício previdenciário prescinde de violação específica do fundo de direito (manifestação expressa da autarquia sobre determinado ponto), tanto assim que a revisão ampla do ato de concessão pode se dar haja ou não ostensiva análise do INSS. Caso contrário, dever-se-ia impor a extinção do processo sem resolução do mérito por falta de prévio requerimento administrativo do ponto não apreciado pelo INSS.
11. Isso é reforçado pelo art. 103 da Lei 8.213/1991, que estabelece de forma específica o termo inicial para o exercício do direito potestativo de revisão quando o benefício é concedido ("a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação") ou indeferido ("do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo").
12. Fosse a intenção do legislador exigir expressa negativa do direito vindicado, teria ele adotado o regime prescricional para fulminar o direito malferido. Nesse caso, o prazo iniciar-se-ia com a clara violação do direito e aplicar-se-ia o princípio da actio nata.
13. Não é essa compreensão que deve prevalecer, já que, como frisado, o direito que se sujeita a prazo decadencial independe de violação para ter início.
14. Tais apontamentos corroboram a tese de que a aplicação do prazo decadencial independe de formal resistência da autarquia e representa o livre exercício do direito de revisão do benefício pelo segurado, já que ele não se subordina à manifestação de vontade do INSS.
15. Considerando-se, por fim, a elasticidade do lapso temporal para os segurados revisarem os benefícios previdenciários, a natureza decadencial do prazo (não aplicação do princípio da actio nata) e o princípio jurídico básico de que ninguém pode alegar desconhecimento da lei (art. 3º da LINDB), conclui-se que o prazo decadencial deve ser aplicado mesmo às questões não tratadas no ato de administrativo de análise do benefício previdenciário.
Assim, proposta a ação em 17/04/2010 com o propósito de revisar a renda mensal inicial da aposentadoria concedida em 27/05/1996, deve ser reconhecida a decadência.
Ressalto, por oportuno, que, embora a discussão acerca da aplicação dos limites das ECs n. 20/98 e n. 41/2003 diga respeito ao estabelecimento de critérios de evolução da renda mensal, e não ao recálculo da renda mensal inicial ou de qualquer critério pertinente ao ato de concessão do benefício, pelo que, quanto ao ponto, não incide o prazo decadencial previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91, na hipótese não houve pedido autônomo relativo aos tetos: foi requerida a recuperação do excedente ao teto aplicado ao novo salário de benefício, decorrente do reconhecimento do direito adquirido ao cálculo da aposentadoria em data anterior, pedido atingido pela decadência. Ademais, ao salário de benefício da aposentadoria não foi aplicado teto, como se verifica da carta de concessão juntada no evento 1 - CCON4.
Por tais razões, o feito deve ser extinto, com fundamento no art. 487, II, do CPC, em face da decadência, restando prejudicada a apelação da autora, ficando mantida sua condenação nos ônus sucumbenciais e a suspensão da exigibilidade enquanto perdurar o benefício da gratuidade judiciária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por julgar extinto o feito, em juízo de retratação, prejudicada a apelação da autora.
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Apelação Cível Nº 5005025-48.2010.4.04.7100/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: MARIA DA GLORIA CORREA DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/91. TEMA 975 DO STJ.
1. Segundo decidido pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1605554/PR, se já havia decaído, para o instituidor da pensão, o direito de revisão de sua aposentadoria, o titular da pensão por morte não mais poderá exercê-lo.
2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos REsp nºs 1648336/RS e 1644191/RS (Tema 975), submetidos ao rito dos recursos especiais repetitivos, decidiu que se aplica o prazo decadencial de dez anos estabelecido no art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 às hipóteses em que a questão controvertida não foi apreciada no ato administrativo de análise de concessão de benefício previdenciário.
3. Hipótese em que, considerando a data do primeiro pagamento do benefício de origem e a data do ajuizamento da ação, transcorreu o prazo decadencial relativamente ao pedido de revisão do ato de concessão da aposentadoria.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, julgar extinto o feito, em juízo de retratação, prejudicada a apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002654209v5 e do código CRC 7255bc92.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/07/2021
Apelação Cível Nº 5005025-48.2010.4.04.7100/RS
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: MARIA DA GLORIA CORREA DE OLIVEIRA
ADVOGADO: ISABEL CRISTINA TRAPP FERREIRA (OAB RS022998)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/07/2021, na sequência 851, disponibilizada no DE de 28/06/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, JULGAR EXTINTO O FEITO, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, PREJUDICADA A APELAÇÃO DA AUTORA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 20/07/2021 04:01:03.