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Apelação Cível Nº 5008846-48.2015.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MIGUEL GILDO DA COSTA GALVAO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
MIGUEL GILDO DA COSTA GALVAO ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS postulando a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição (NB 171.098.854-9, DER 13/10/2014), alegando o exercício de atividade em condições nocivas à saúde e, a depender do caso, a conversão do trabalho especial em comum com acréscimo ou do trabalho comum em tempo especial.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo (
):Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência; extingo o feito, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, em relação ao pedido de inclusão/retificação de salários de contribuição; e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
- declarar que o trabalho, nos períodos descritos na tabela abaixo, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;
Início | Fim |
02/02/1983 | 28/03/1985 |
16/06/1986 | 08/11/1990 |
01/08/1991 | 10/09/1991 |
01/04/1992 | 07/01/1994 |
17/10/1994 | 02/02/1995 |
08/02/1995 | 05/03/1997 |
- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis.
Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.
Condeno ainda cada uma das partes a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre 50% (metade) do valor atualizado da causa.
Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.
Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.
Sentença publicada e registrada eletronicamente.
Intimem-se.
Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.
Apelam as partes.
A AUTORA (
) sustenta, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, alegando necessidade de complementação do laudo pericial produzido relativo aos períodos laborados nas empresas RENNER TEXTIL LTDA, JOAQUIM OLIVEIRA S.A IND. E CO. (WMS SUPERMERCDOS DOS BRASIL LTDA), bem como diante do indeferimento da produção de prova pericial relativamente ao período laborado na empresa MONTREAL ENGENHARIA S.A. No mérito, pugna pelo reconhecimento da especialidade dos períodos de 06.03.97 a 13.10.14, laborado na empresa RENNER TEXTIL LTDA; 12.06.85 a 30.05.86 laborado na empresa JOAQUIM OLIVEIRA S.A IND. E COM (WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA); 28.10.91 A 01.12.91 laborado na empresa MONTREAL ENGENHARIA S.A., alegando a exposição a ruído e a agentes químicos. Requer, ainda, a inclusão, no cálculo da RMI, dos salários relativos aos períodos de 01/1995, 03/2011 e 04/2011. Requer que seja analisada a possibilidade de reafirmação da DER, caso a autora não preencha os requisitos necessários à concessão dos benefícios postulados na DER originária. Por fim, requer que o ente público seja condenado exclusivamente ao pagamento dos ônus sucumbenciais, bem como pela majoração da verba arbitrada em seu favor.O INSS (
) requer o afastamento do reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/08/1991 a 10/09/1991 e 01/04/1992 a 07/01/1994. Alega, em apertada síntese: a) a insuficiência probatória acerca da exposição ao agente ruído acima do limite legal, notadamente diante da não utilização da metodologia de aferição adequada; b) impossibilidade de utilização de perícia similar para comprovação de exposição a ruído.Apresentadas as contrarrazões (
e ), vieram os autos a esta Corte.É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo o apelo da parte autora, pois cabível, tempestivo e isento de preparo por força da AJG concedida (
).Recebo o apelo do INSS, pois cabível, tempestivo e dispensado de preparo.
Preliminar. Cerceamento.
A produção de provas visa à formação do juízo de convicção do Juiz, a quem compete "de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias", nos termos do art. 370 do CPC. Assim, sendo a prova dirigida ao Juízo, não se configurará cerceamento de defesa se ele entender que o conjunto probatório dos autos é suficiente à formação de seu convencimento, permitindo o julgamento da causa.
Para verificação da especialidade das atividades exercidas decorrente de exposição a agente nocivo, via de regra, levam-se em consideração as informações contidas em formulários e laudos técnicos das empresas, sendo que os formulários devem ter base em laudo produzido por profissional tecnicamente competente. Em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência de tal documentação, é plausível até mesmo a produção de laudo pericial em juízo.
Importa destacar, outrossim, que o afastamento da alegação de cerceamento de defesa não pressupõe o automático reconhecimento da especialidade do período requerido. O retorno dos autos à origem somente se justifica na medida em que inexista nos autos documentação suficiente para esclarecer as condições de trabalho vivenciadas pela parte autora. Na verdade, existindo esta documentação, não há falar em cerceamento de defesa.
No caso dos autos, quanto aos períodos laborados nas empresas RENNER TEXTIL LTDA, JOAQUIM OLIVEIRA S.A IND. E CO. (WMS SUPERMERCDOS DOS BRASIL LTDA., verifico que não houve sequer pleito de complementação da prova pericial realizada. Houve, apenas, petição da autora (
), em que manifesta a discordância em relação as conclusões alcançadas pelo laudo e requer que sejam adotadas as conclusões constantes nos laudos que acompanham a petição. A toda evidência, a mera discordância da parte com as conclusões do laudo não conduz ao reconhecimento de cerceamento de defesa.Outrossim, quanto ao período laborado na empresa MONTREAL ENGENHARIA S.A, tampouco verifico a ocorrência de cerceamento. Confiro.
No ponto, a sentença registra:
Pelos documentos jungidos, não é possível identificar com clareza quais eram efetivamente as atividades desenvolvidas pela parte demandante. Não se localizou registro do vínculo em CTPS ou em qualquer outro documento. Por sua vez, o próprio autor afirmou que se trataria de vínculo como ajudante comercial. Nada obstante, em sede de justificação administrativa, a testemunha ouvida tenha tecido afirmações sobre as atividades da parte autora na REFAP, isso não restou corroborado pela prova documental acostada aos autos, inexistindo, pois, início de prova material, que é exigido, pela LBPS, genericamente para comprovação de qualquer espécie de labor.
Sinalo que, tendo em vista a escassez de prova documental acerca das atividades desenvolvidas, resta inviável o eventual enquadramento por atividade profissional e/ou a utilização de laudo similares.
A sentença não merece reparos, eis que a analisou as provas postas nos autos a modo percuciente e em consonância com o entendimento desta Corte em casos semelhantes.
Com efeito, à ausência de material probatório acerca das atividades efetivamente desenvolvidas pela autora no período, a prova pericial seria despicienda, de modo que não seu indeferimento não merece qualquer censura.
Assim, afasto a preliminar de cerceamento.
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- comprovação do exercício de atividades especiais nos períodos de 06.03.97 a 13.10.14, 12.06.85 a 30.05.86, 28.10.91 a 01.12.91 (apelação da autora); e 01/08/1991 a 10/09/1991 e 01/04/1992 a 07/01/1994 (apelação do INSS), em vista da exposição a ruído e a agentes químicos;
- possibilidade de utilização de perícia similar para aferição do ruído na espécie;
- a inclusão, no cálculo da RMI, dos salários relativos aos períodos de 01/1995, 03/2011 e 04/2011;
- possibilidade de reafirmação da DER;
- distribuição dos ônus sucumbenciais e valor dos honorários.
Inclusão/retificação de salários de contribuição. Ausência de interesse processual.
Quanto ao ponto, a sentença registra:
Falta de interesse processual da parte autora quanto à inclusão de salários de contribuição
Na inicial, a parte autora formula pleito para que sejam incluídos/retificados salários de contribuição que não constam do CNIS.
Contudo, em análise ao pedido administrativo formulado e levado à apreciação da Autarquia Previdenciária, verifico que o pleito de retificação/inclusão de salários de contribuição não foi deduzido na esfera extrajudicial.
Ora, como o INSS não tem como supor a existência de salários de contribuição não registrados ou registrados a menor em seus sistemas, não há como falar, em casos assim, em pretensão resistida, sem que a parte demandante tenha ao menos tentado a retificação perante a Autarquia.
A legislação estabelece a conduta que o segurado deve adotar, em tais casos, formulando pedido na via administrativa conforme o artigo 29-A, § 2°, da Lei n.º 8.213/1991, verbis:
Art. 29-A. O INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego. [...]
§ 2o O segurado poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS. [...]
Destaco que a própria Autarquia Previdenciária dispõe de rotina específica, em seu site na internet, para agendamento com essa finalidade, que, ao que indicam os documentos dos autos, não foi tentada pela parte autora.
Desse modo, entendo haver, quanto ao respectivo pedido, falta de interesse de agir, pois não foi levado à apreciação na via administrativa. Isso posto, concluo a fase cognitiva do processo, em relação ao pedido de inclusão/retificação dos respectivos salários de contribuição, sem, no entanto, resolver o mérito da causa, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC.
A sentença não merece reparos.
Tendo em vista a ausência de pedido de inclusão/retificação na via administrativa, resta evidente a ausência de interesse processual quanto ao ponto, nos termos do quanto decidido no RE nº 631.240/MG, em regime de repercussão geral, no tocante à necessidade de prévio requerimento administrativo para a discussão judicial.
Desprovido, portanto, o apelo no ponto.
Das atividades especiais
Considerações gerais
O reconhecimento da especialidade da atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, é a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1603743/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 28/05/2019; REsp 1151363/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011) e desta Corte (TRF4, AC 5002503-16.2018.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2021; TRF4, AC 5042509-86.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 17/06/2021; TRF4, ARS 5042818-97.2018.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 06/04/2020).
Dessa forma, considerando a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) No período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07-11-2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;
b) A partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) A partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n. 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30-06-2003).
Agentes Químicos
No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho, somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."
Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) para as substâncias arroladas no Anexo 13 da NR 15, em relação às quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).
Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Hidrocarbonetos e óleos minerais
Com relação ao agente nocivo hidrocarbonetos (e outros compostos de carbono), o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, e o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, cuidando de detalhar os critérios para efeitos de concessão da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço, consideravam insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19, na devida ordem).
Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas derivadas de carbono. Daí por que o fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão 'hidrocarbonetos' não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados.
Nesse passo, é de se destacar a tese firmada pelo Superior Tribunal no julgamento do Tema 534 de no sentido de que “as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).”.
Assim, mesmo que não haja previsão, atualmente, em decreto regulamentar, se comprovada a insalubridade do ambiente de trabalho pela exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos, há o enquadramento de atividade especial. Os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015), pois se trata de agente nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Portanto, a sua manipulação já é suficiente para o reconhecimento da atividade especial; embora seja possível, a partir da vigência da Lei n.º 9.732/98, a mitigação da nocividade pela utilização de equipamentos de proteção individual eficazes.
Nesse ponto, deve-se citar, ainda, a nova redação atribuída ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99, mediante a edição do Decreto n. 8.123/2013, correlacionada à presença, no ambiente de trabalho, de elementos nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos:
Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.
(...)
§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2o e 3o, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.
Por meio de publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 09/2014, em 08/10/2014, foi definida a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - reconhecidamente carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.
Assim, com intento de observar essa nova orientação do Decreto e a publicação da Portaria Interministerial, o INSS editou o Memorando-Circular Conjunto n. 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, de 23-07-2015, uniformizando os procedimentos para análise de atividade especial referente à exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, como segue:
1. Considerando as recentes alterações introduzidas no § 4º do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999 pelo Decreto nº 8.123, de 2013, a publicação da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07/10/2014 e a Nota Técnica nº 00001/2015/GAB/PRFE/INSS/SAO/PGF/AGU (Anexo I), com relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, observar as seguintes orientações abaixo:
a) serão considerados agentes reconhecidamente cancerígenos os constantes do Grupo I da lista da LINACH que possuam o Chemical Abstracts Service - CAS e que constem no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;
b) a presença no ambiente de trabalho com possibilidade de exposição de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, será suficiente para comprovação da efetiva exposição do trabalhador;
c) a avaliação da exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos será apurada na forma qualitativa, conforme §2º e 3º do art. 68 do Decreto nº 3.048/99 (alterado pelo Decreto nº 8.123 de 2013);
d) a utilização de Equipamentos de Proteção Coletiva - EPC e/ou Equipamentos de Proteção Individual - EPI não elide a exposição aos agentes reconhecidamente cancerígenos, ainda que considerados eficazes;
e) para o enquadramento dos agentes reconhecidamente cancerígenos, na forma desta orientação, será considerado o período trabalhado a partir de 08/10/2014, data da publicação da Portaria Interministerial nº 09/14.
(...)
Muito embora os óleos minerais (não tratados ou pouco tratados) estejam listados no Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, tais óleos não têm seu registro na Chemical Abstracts Service (CAS), do que se concluiria que, em princípio, tais agentes não seriam cancerígenos.
Contudo, os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS n. 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o n. 000071-43-2. Da mesma forma, os agentes químicos tolueno e xileno usados como solventes constituem composição química do benzeno.
O benzeno tem previsão no código 1.0.3 do Decreto n. 3.048/99, sendo passível de aposentadoria especial 25 anos.
Tanto é assim que os hidrocarbonetos aromáticos são considerados, para efeito de insalubridade, como potencialmente carcinogênicos, e, por essa razão, estão relacionados no Anexo 13 da NR-15 do MTE.
Nesse sentido, o recente precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. ÓLEOS MINERAIS. TOLUENO. XILENO. AGENTES CANCERÍGENOS. UTILIZAÇÃO DE EPI. INEFICÁCIA RECONHECIDA. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 5. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 6. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 7. A exposição aos óleos minerais enseja o reconhecimento do tempo como especial. 8. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado. 10. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade. 11. A exposição habitual e permanente ao tolueno e ao xileno enseja o reconhecimento do tempo como especial, uma vez que estes compõem o benzeno, que é agente cancerígeno. 12. A exposição habitual e permanente a radiações não ionizantes enseja o reconhecimento do tempo como especial, inclusive no período posterior a 05-03-1997, tendo em vista que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas (Resp n. 1.306.113). 13. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, em 14-11-2012, o Recurso Especial Repetitivo n. 1.306.113, da Relatoria do Ministro Herman Benjamin, consolidou o entendimento de que as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91). 14. Hipótese em que, muito embora os Anexos IV dos Decretos n. 2.172/97 e 3.048/99 não tenham contemplado o agente agressivo radiações não ionizantes (radiações infravermelhas), sendo tal rol exemplificativo, é possível o enquadramento pretendido, a teor da Súmula 198 do extinto TFR, haja vista que há laudo técnico comprovando a exposição do segurado a tais agentes. 15. A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade exercida no período anterior a 03-12-1998, data da publicação da MP n. 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, haja vista que apenas nesta data passou-se a exigir, no laudo técnico pericial, a informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância. 16. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade do(s) agente(s), resta descaracterizado o labor em condições especiais. Por outro lado, restou assentado que, havendo divergência ou dúvida sobre a real efetividade do EPI, impõe-se o reconhecimento do tempo especial em favor do segurado. Na hipótese, o perito referiu expressamente no laudo técnico que os equipamentos de proteção individual apenas atenuavam as radiações não ionizantes, mas não as elidiam, razão pela qual é devido o reconhecimento da especialidade pretendida. Ademais, há períodos em que o autor não utilizava equipamentos de proteção individual para tal agente. 17. No mesmo Tema 555, o STF assentou que a exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância caracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, não obstante a afirmação em PPP da eficácia do EPI. Assim, comprovada a exposição do segurado ao agente nocivo ruído, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. (...). (TRF4, AC 5011357-83.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 22/07/2021)
Não importa para o reconhecimento da especialidade que o período trabalhado seja anterior ou posterior à redação dada ao art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048/99 pelo Decreto n. 8.123/2013, uma vez que é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno, de modo que não pode ser prejudicado pela demora na evolução normativa. Nesse sentido, cita-se a seguinte ementa:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RECONHECIDAMENTE CANCERÍGENOS EM HUMANOS. ASBESTO. AMIANTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 09, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, Relator para o acórdão Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, maioria, juntado aos autos em 11/12/2017). 3. Desimporta, para o reconhecimento da especialidade, que o período de labor seja anterior à alteração do art. 68 do Decreto nº 3.048/99, efetuada pelo Decreto 8.123, de 2013, porquanto é certo que o trabalhador já estava exposto a agente cancerígeno - com consequências nefastas à sua saúde - não podendo ser onerado pela demora na evolução científico-tecnológica a respeito da matéria. 4. Independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo, provocada pelo agente nocivo asbesto/amianto, é a mesma, de modo que o tempo de serviço do autor deve ser convertido pelo fator 1,75. 5. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4, AC 5013450-94.2015.4.04.7001, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 13/11/2019)
E, demonstrada a exposição do trabalhador a um dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, deve ser reconhecida a especialidade do período, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC. Nesse sentido, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15):
[...]
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses: [...]
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI: [...]
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017. [...]
Do calor
O calor constava nos Códigos 1.1.1 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 como agente físico ensejador de insalubridade, envolvendo operações em locais com temperatura excessivamente alta, capaz de ser nociva à saúde e proveniente de fontes artificiais.
Nos Anexos IV dos Decretos nº 2.172, de 05.03.1997 e nº 3.048, de 06.05.1999, o calor passou a ser tratado no Código 2.0.4, denominado "temperaturas anormais" e que aponta a natureza especial de "trabalhos com exposição ao calor acima dos limites de tolerância estabelecidos na NR-15, da Portaria nº 3.214/78".
Os limites de tolerância estão assim estabelecidos (Quadro nº 1, Anexo III, da NR 15):
REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE COM DESCANSO NO PRÓPRIO LOCAL DE TRABALHO (por hora) | LEVE | MODERADA | PESADA |
Trabalho contínuo | até 30,0 | até 26,7 | até 25,0 |
45 minutos trabalho 15 minutos descanso | 30,1 a 30,5 | 26,8 a 28,0 | 25,1 a 25,9 |
30 minutos trabalho 30 minutos descanso | 30,7 a 31,4 | 28,1 a 29,4 | 26,0 a 27,9 |
15 minutos trabalho 45 minutos descanso | 31,5 a 32,2 | 29,5 a 31,1 | 28,0 a 30,0 |
Não é permitido o trabalho, sem a adoção de medidas adequadas de controle | acima de 32,2 | acima de 31,1 | acima de 30,0 |
Já a determinação do tipo de atividade (leve, moderada ou pesada) é feita de acordo com o Quadro nº 3, do Anexo III da NR 15:
TIPO DE ATIVIDADE | Kcal/h |
SENTADO EM REPOUSO | 100 |
TRABALHO LEVE Sentado, movimentos moderados com braços e tronco (ex.: datilografia). Sentado, movimentos moderados com braços e pernas (ex.: dirigir). De pé, trabalho leve, em máquina ou bancada, principalmente com os braços. |
125 150 150 |
TRABALHO MODERADO Sentado, movimentos vigorosos com braços e pernas. De pé, trabalho leve em máquina ou bancada, com alguma movimentação. De pé, trabalho moderado em máquina ou bancada, com alguma movimentação. Em movimento, trabalho moderado de levantar ou empurrar. |
180 175 220 300 |
TRABALHO PESADO Trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos (ex.: remoção com pá). Trabalho fatigante |
440 550 |
Assim, comprovada através de perícia técnica ou de formulário padrão devidamente embasado em laudo técnico a exposição a temperaturas acima dos níveis estabelecidos no Anexo 3 da NR 15, deve ser reconhecida a especialidade da atividade desenvolvida.
Do ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.
O Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado | Enquadramento | Limites de tolerância |
Até 05/03/1997 | 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; | 1. Superior a 80 dB; 2. Superior a 90 dB. |
De 06/03/1997 a 06/05/1999 | Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 | Superior a 90 dB. |
De 07/05/1999 a 18/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, na redação original | Superior a 90 dB. |
A partir de 19/11/2003 | Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto nº 4.882/2003 | Superior a 85 dB. |
Quanto ao período anterior a 05/03/97, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n.ºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto n.º 2.172/971. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n.º 53.831/64.
O Decreto n.º 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06/03/1997 e 18/11/2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:
Tema 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Portanto, considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997, superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003.
Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN).
Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.
No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo, bastando que a exposição esteja embasada em estudo técnico realizado por profissional habilitado para tanto (AC 5015224-47.2015.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, em 19/09/2019; AC 5001695-25.2019.4.04.7101, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, em 06/08/2020; AC 5003527-77.2017.4.04.7129, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, em 08/07/2020; TRF4, AC 5020691-74.2019.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021).
Por outro lado, em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.083 dos Recursos Repetitivos:
"O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço." (REsp 1890010/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 18/11/2021, DJe 25/11/2021)
Cabe destacar, ainda, que, embora a partir da edição da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei n.º 9.732/98, que alterou o § 2º do art. 58 da Lei n.º 8.213/91, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPIs) seja relevante para reconhecimento da atividade exercida sob condições especiais, com relação ao agente nocivo ruído, o uso de EPI revela-se ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano.
Isso porque, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.
Por essa razão, o STF, no julgamento Tema 555 (ARE nº 664.335) fixou tese segundo a qual “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”.
Equipamentos de Proteção - EPI
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, de 02 de dezembro de 1998, convertida na Lei n.º 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei n.º 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa n.º 45/2010 (art. 238, § 6º).
Em período posterior a dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, inequivocamente, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010).
Sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal resolveu a controvérsia ao julgar o Tema 555 da repercussão geral (ARE n.º 664.335, Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, publ. no DJ do dia 12/02/2015), fixando duas teses:
1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e
2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Ademais, para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. Nesse ponto, destaco ter restado estabelecido pela 3ª Seção desta Corte que “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário” (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).
Por fim, cita-se o que ficou decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR-15) quanto às situações que dispensam a prova da eficácia do EPI:
Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:
"§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )
Prova técnica por similaridade
A prova pericial é meio adequado para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial.
Cumpre consignar que, diante do caráter social da Previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica em decorrência de fatores para os quais não tenha contribuído. A propósito, a orientação do Superior Tribunal de Justiça é pela possibilidade de o trabalhador lançar mão de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu atividades especiais. Veja-se o julgado daquela E. Corte:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1422399/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/03/2014, DJe 27/03/2014)
Do caso concreto
Na hipótese vertente, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim detalhados na sentença:
EMPRESA | TRÊS PORTOS S/A – INDÚSTRIA DE PAPEL (ACCER INDÚSTRIA COMÉRCIO DE PAPÉIS LTDA) |
PERÍODO | 02/02/1983 a 28/03/1985 e de 17/10/1994 a 02/02/1995 |
CARGO/SETOR | servente e serviços gerais |
PROVAS | PPP (Evento 1, PROCADM7, Página 5 - 8): ruído de 89,2 dB(A) - abastecer esteira com papel, empacotar, enfardar papéis acabados, recolher caixas com refugo. |
CONCLUSÃO | De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta ao agente ruído em intensidade superior ao limite regulamentar, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial. A hipótese possui amparo normativo no código 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172 de 06/03/1997 e no código 2.0.1 do Decreto n.º 3.048/1999 (redações original e do Decreto n.º 4.882 de 18/11/2003). Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade.
Portanto, a especialidade ESTÁ CARACTERIZADA. |
EMPRESA | PARAMOUNT TEXTEIS IND E COMERCIO S.A. |
PERÍODO | 16/06/1986 a 08/11/1990 |
CARGO/SETOR | operador de máquina/montagem de camisas polo |
PROVAS | PPP ( Evento 1, PROCADM7, Página 29, Evento 57, PPP5): ruído de 82 dB(A) |
CONCLUSÃO | De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta ao agente ruído em intensidade superior ao limite regulamentar, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial. A hipótese possui amparo normativo no código 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172 de 06/03/1997 e no código 2.0.1 do Decreto n.º 3.048/1999 (redações original e do Decreto n.º 4.882 de 18/11/2003). Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade.
Portanto, a especialidade ESTÁ CARACTERIZADA. |
EMPRESA | MONTREAL ENGENHARIA S.A. (inativa) |
PERÍODO | 28/10/1991 a 01/12/1991 |
CARGO/SETOR | ajudante de produção |
PROVAS | Não há registro na CTPS.
Parecer da FUNDACENTRO (Evento 98) |
CONCLUSÃO | Pelos documentos jungidos, não é possível identificar com clareza quais eram efetivamente as atividades desenvolvidas pela parte demandante. Não se localizou registro do vínculo em CTPS ou em qualquer outro documento. Por sua vez, o próprio autor afirmou que se trataria de vínculo como ajudante comercial. Nada obstante, em sede de justificação administrativa, a testemunha ouvida tenha tecido afirmações sobre as atividades da parte autora na REFAP, isso não restou corroborado pela prova documental acostada aos autos, inexistindo, pois, início de prova material, que é exigido, pela LBPS, genericamente para comprovação de qualquer espécie de labor.
Sinalo que, tendo em vista a escassez de prova documental acerca das atividades desenvolvidas, resta inviável o eventual enquadramento por atividade profissional e/ou a utilização de laudo similares. Portanto, a especialidade NÃO ESTÁ CARACTERIZADA. |
EMPRESA | S.A. MOINHO RIOGRANDENSES (incorporada por BUNGE ALIMENTOS S.A.) |
PERÍODO | 01/04/1992 a 07/01/1994 |
CARGO/SETOR | ajudante de produção/setor proteína |
PROVAS | PPP (Evento 1, PROCADM7, Página 67-69): ruído de 87,5 dB(A) |
CONCLUSÃO | De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta ao agente ruído em intensidade superior ao limite regulamentar, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial. A hipótese possui amparo normativo no código 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172 de 06/03/1997 e no código 2.0.1 do Decreto n.º 3.048/1999 (redações original e do Decreto n.º 4.882 de 18/11/2003). Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade.
Portanto, a especialidade ESTÁ CARACTERIZADA. |
EMPRESA | CANAN INDUSTRIAL EQUIP. AGRICOLAS LTDA. (inativa) |
PERÍODO | 01/08/1991 a 10/09/1991 |
CARGO/SETOR | montador/industrial |
PROVAS | CTPS (Evento 1, CTPS 8, p. 4) |
CONCLUSÃO | De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta ao agente ruído em intensidade superior ao limite regulamentar, conforme fundamentação acima. Assim, deve o presente período ser enquadrado como especial. A hipótese possui amparo normativo no código 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172 de 06/03/1997 e no código 2.0.1 do Decreto n.º 3.048/1999 (redações original e do Decreto n.º 4.882 de 18/11/2003). Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade.
Portanto, a especialidade ESTÁ CARACTERIZADA. |
2.2.4.1.2. Analisando-se as especificidades do tempo alegadamente especial invocado pela parte autora, em razão do provimento dado ao apelo da parte autora, em sede recursal, tem-se o que segue:
EMPRESA | JOAQUIM OLIVEIRA S.A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA (incorporada por WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA.) |
PERÍODO | 12/06/1985 a 30/05/1986 |
CARGO/SETOR | auxiliar de depósito |
PROVAS | PPP (Evento 65, PPP3): 70 dB(A) - atividades: recepcionam, conferem e armazenam produtos e materiais em almoxarifados, armazéns, silos e depósitos. Fazem os lançamentos da movimentação de entradas e saídas e controlam os estoques. Distribuem produtos e materiais a serem expedidos. Organizam o almoxaridfado para facilitar a movimentação dos itens armazenados e a armazenar. Laudo Pericial: Evento 153, LAUDOPERIC1: ruído 64,35 dB(A). |
CONCLUSÃO | No que diz respeito à exposição a ruído, a jurisprudência é unânime que, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 dB(A). Isso porque, até então, os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 são aplicáveis concomitantemente, prevalecendo a previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Em 06/03/1997, quando entrou em vigência o Decreto n.º 2.172/1997, o nível mínimo de ruído passou a ser superior a 90 dB(A), mantido na redação original do Decreto n.º 3.048/1999; a partir de 19/11/2003, aplica-se o Anexo IV do Decreto n.º 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003, que estabeleceu o limite em mais de 85 dB(A), conforme fundamentação já lançada acima. Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade. De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta, no período acima, ao agente ruído em intensidade inferior aos limites de tolerância.
Portanto, a especialidade NÃO ESTÁ CARACTERIZADA. |
EMPRESA | RENNER TÊXTIL LTDA. |
PERÍODO | 08/02/1995 a 13/10/2014 |
CARGO/SETOR | operador de rama/rama I |
PROVAS | PPP (Evento 1, PROCADM7, Página 80/81, Evento 36, PPP1): ruído de 82 dB(A) Laudo Pericial: Evento 153, LAUDOPERIC1: ruído 81,61 dB(A) e calor 24,9ºC. |
CONCLUSÃO | No que diz respeito à exposição a ruído, a jurisprudência é unânime que, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 dB(A). Isso porque, até então, os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 são aplicáveis concomitantemente, prevalecendo a previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Em 06/03/1997, quando entrou em vigência o Decreto n.º 2.172/1997, o nível mínimo de ruído passou a ser superior a 90 dB(A), mantido na redação original do Decreto n.º 3.048/1999; a partir de 19/11/2003, aplica-se o Anexo IV do Decreto n.º 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003, que estabeleceu o limite em mais de 85 dB(A), conforme fundamentação já lançada acima. Com relação à eficácia dos EPIs e o agente nocivo ruído, aplico o entendimento da Súmula n.º 09 da TNU e do STF (ARE n.º 664335), de acordo com o qual, independentemente da época, quando o agente nocivo for o ruído, entende-se que o uso de EPIs não afasta a especialidade. De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora estava exposta, no período 08/02/1995 a 05/03/1997, ao agente ruído em intensidade superior aos limites de tolerância.
A exposição ao agente nocivo calor superior a 28ºC até 05/03/1997 enseja o reconhecimento do tempo como especial, assim como a exposição, a partir de 06/03/1997, a temperaturas anormais acima dos limites de tolerância estabelecidas pela NR 15, da Portaria nº 3.214/78, com enquadramento no código 2.0.4, do Anexo IV, do Decreto nº 2.172/97 e nº 3.048/99. O Anexo 3, da NR15, encontra três previsões de incidência de calor, como segue:
Para o reconhecimento da especialidade, nesse contexto, é necessário que o calor ultrapasse a medida estabelecida no Anexo 3, acima referida. Outrossim, a medida do calor não se faz em graus centígrados, mas em IBUTG (cálculo efetuado mediante utilização de termômetros de bulbo úmido e de bulbo seco e considerando o tempo de exposição). No caso dos autos, portanto, a prova produzida indica que as atividades são de natureza leve, de modo que somente seria possível a caracterização da atividade como especial se a exposição ao calor fosse acima de 28ºC (até 05/03/1997) e 30 IBUTG (a partir de 06/03/1997), o que não se verifica na lide. Portanto, a especialidade ESTÁ CARACTERIZADA no período de 08/02/1995 a 05/03/1997. |
A sentença não merece reparos, eis que analisou a prova produzida a modo percuciente e em consonância com o entendimento desta Corte acerca dos pontos controvertidos, nos termos da fundamentação já delineada.
Com efeito, quanto aos períodos de 02/02/1983 a 28/03/1985 e de 17/10/1994 a 02/02/1995, 16/06/1986 a 08/11/1990, 01/04/1992 a 07/01/1994, 01/08/1991 a 10/09/1991 e 08/02/1995 a 05/03/1997, a prova produzida indica que o segurado esteve exposto a ruído acima do limite legal, o que, nos termos da fundamentação já delineada nos tópicos anteriores, conduz ao reconhecimento da especialidade dos períodos.
Outrossim, conforme também já apontado, relativamente aos agentes referidos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade, diante de sua comprovada ineficácia (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC / IRDR-15).
Quanto aos demais o períodos, o material probatório indica que houve exposição a ruído e/ou calor em intensidades abaixo dos limites que conduziriam ao reconhecimento da especialidade, não indicando a exposição a outros agentes nocivos. No ponto, registro que não há razão para desconsiderar as conclusões alcançadas pelo laudo pericial produzido nestes autos, em observância ao contraditório e à ampla defesa.
Os apelos, portanto, não merecem provimento no ponto.
Reafirmação da DER
A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Ou seja, é cabível a reafirmação da DER para qualquer momento entre o requerimento e a entrega da prestação jurisdicional (inclusive em segundo grau de jurisdição) em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, sem qualquer ressalva relativa ao interregno entre a DER e o ajuizamento da ação.
Quanto à eventual alegação de ausência de interesse de agir, o próprio STJ esclareceu, no julgamento dos EDs opostos pelo STJ no REsp 1.727.063/SP, que a despeito da necessidade de prévio requerimento administrativo para posterior ajuizamento da ação, estabelecida pelo STF no julgamento do RE 641.240/MG, a possibilidade de reafirmação da DER não implica burla do que foi assentado.
Portanto, ainda que na DER (13/10/2014) a parte autora não preenchesse os requisitos legais para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, é possível considerar o tempo de contribuição superveniente à DER até a data em que implementado o tempo mínimo necessário.
Nesse passo, em consulta ao CNIS, observo que, após a DER, o autor continuou a exercer atividades junto à empresa MCFIL INDUSTRIA E COMERCIO DE FELTROS LTDA até a competência 11/2022.
Destarte, sendo possível considerar o tempo de contribuição superveniente à DER, constata-se que em 03/05/2015 (reafirmação da DER), o segurado tem direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a reafirmação da DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.
Honorários
Diante do provimento do apelo da autora, merecem redistribuição os ônus da sucumbência, os quais devem correr à conta exclusiva do INSS. No ponto, importa gizar que se trata de reafirmação da DER para data anterior ao ajuizamento da ação, mas que, mesmo em casos de reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento, essa Corte tem entendido pelo cabimento da fixação de honorários em desfavor do INSS.
Com efeito, há que se considerar que, no julgamento do Tema 995 e respectivos embargos de declaração, o STJ decidiu serem indevidos honorários advocatícios quando inexistente oposição da autarquia quanto à reafirmação da DER.
Porém, filio-me ao entendimento de que tal orientação - que, a propósito, não consta da tese abstrata do mencionado tema - não pode desconsiderar os casos que envolvem reconhecimento de tempo negado pelo INSS, quer urbano rural ou especial, o qual, em muitos casos, consiste no cerne da controvérsia, independente de reafirmação ou não da DER de curto período. Dessa forma, nesses casos, a verba honorária é reduzida pela própria redução da base de cálculo da condenação. Valho-me, no ponto, das valiosas considerações do Des. Federal Celso Kipper nos autos n.º 5043719-75.2017.4.04.9999/SC, posição que, inclusive, prevaleceu sob o quórum do art. 942 do CPC:
"Concessa maxima venia, divirjo, em parte, da eminente Relatora, porquanto entendo que deve ser mantida a condenação do INSS ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da parte autora.
Isto porque, aprofundando a análise acerca do pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 995, é forçosa, a meu pensar, a ilação de que, por ter o exame em sede de recurso repetitivo tratado exclusivamente da discussão jurídica relativa à possibilidade de reafirmação da DER, a limitação dos honorários sucumbenciais quando da análise dos declaratórios pelo STJ aplica-se tão somente na hipótese de o único objeto da demanda consistir no pleito de reafirmação.
Nos casos em que a pretensão deduzida em juízo contempla, além da reafirmação da DER, também o reconhecimento de tempo de trabalho ou, então, da especialidade do labor desempenhado pelo segurado - rechaçado administrativamente -, não há como se aplicar a regra de que será devida a verba honorária somente se a Autarquia Previdenciária se opuser ao pedido de reafirmação. Ora, o objeto da lide, nessa hipótese, é composto, possuindo, logo, elemento de discrímen em relação à matéria tratada no Tema n. 995, o que, por conseguinte, autoriza o arbitramento de honorários.
Fazendo-se um paralelo com hipótese diversa, vê-se o acerto da assertiva acima. Em ação previdenciária em que seja reconhecido tempo de serviço/contribuição rural, urbano e/ou especial, mas não é concedida a aposentadoria (nem mediante a reafirmação da DER), considera-se, via-de-regra, como recíproca a sucumbência. No caso presente (em que além do reconhecimento de tempo de serviço, concede-se aposentadoria, mediante reafirmação da DER), a se aplicar indistintamente o precedente mencionado levaria a uma situação mais gravosa para a parte autora do que na primeira situação, em que sequer houve a concessão da aposentadoria.
Portanto, em casos como o dos presentes autos, a meu juízo, o devido ajuste da verba honorária dar-se-á com a alteração do data de início do benefício (não mais na DER), diminuindo-se a base de cálculo dos honorários, já que reduzido o valor das parcelas vencidas.
Alinho-me, no ponto, dessa forma, à orientação que vem sufragando a Colenda 6ª Turma desta Corte, de que são exemplos os arestos a seguir colacionados:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MEDIANTE REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESE ENSEJADORA DO RECURSO. PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Tendo havido pedido de reconhecimento e cômputo de tempo de contribuição indeferido pelo INSS na via administrativa, é inegável que o indeferimento deu causa à demanda, devendo, portanto, ser fixados honorários de sucumbência, ainda que o direito à obtenção do benefício tenha se perfectibilizado em razão de fato superveniente, considerado mediante reafirmação da DER. 3. Como os presentes embargos têm por finalidade prequestionar a matéria para fins de recurso especial e/ou extraordinário, resta perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15. 4. Embargos de declaração providos em parte, exclusivamente para efeitos de prequestionamento. (TRF4, AC 5019560-34.2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 04/06/2021)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS MORATÓRIOS. VERBA HONORÁRIA. 1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada. 2. Em caso de reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento, na hipótese de não cumprimento da determinação de implantação do benefício pela Autarquia em 45 dias haverá incidência de juros moratórios a partir de então, nos termos da decisão do STJ no julgamento do Tema 995. 3. Havendo pedido de reconhecimento de tempo de contribuição, contra o qual a autarquia se insurgiu, dando, assim, causa ao ajuizamento da demanda, são devidos os honorários de sucumbência na hipótese de reafirmação da DER. A alteração do termo inicial do benefício, mediante reafirmação da DER, reduz o montante devido a título de parcelas vencidas, o que já acarreta, por si só, redução nos honorários de sucumbência. (TRF4, AC 5009861-67.2015.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/06/2021)
Ante o exposto, voto por acolher parcialmente os embargos de declaração somente quanto aos juros moratórios."
Dessa forma, na hipótese de reafirmação da DER, também os honorários incidirão sobre as parcelas vencidas, as quais, evidentemente, terão como termo inicial a data da DER reafirmada e termo final a data deste acórdão, nos termos das súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Ainda, registro que a circunstância de eventualmente ter sido concedido benefício diverso do pleiteado na petição inicial não acarreta sucumbência recíproca da parte autora, já que amplamente aceita pela jurisprudência a fungibilidade entre os benefícios previdenciários, hipótese em que não se verifica decisão citra, ultra ou extra petita. O mesmo se diga em relação a períodos alegados e não reconhecidos, quando tiver sido concedido o benefício. Ainda que sucumbência do segurado houvesse, apenas para argumentar, esta seria mínima, já que, ao fim e ao cabo, foi obtido o propósito primordial da lide, qual seja, a concessão de benefício previdenciário, de modo que o INSS deve responder integralmente pelos honorários.
Por fim, quanto aos honorários advocatícios, fixo-os nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC/15, a incidir sobre o valor da condenação, compreendendo apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação deste acórdão (Súmulas 111/STJ e 76/TRF4).
Honorários recursais
Havendo redistribuição da sucumbência nesta instância, não se cogita da majoração de honorários prevista no art. 85, § 11 do CPC.
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Tutela específica - imediata implantação do benefício
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, fica determinado ao INSS o imediato cumprimento deste julgado, mediante implantação do benefício.
Requisite a Secretaria desta Turma, à Central Especializada de Análise de Benefícios - Demandas Judiciais (CEAB-DJ-INSS-SR3), o cumprimento desta decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 30 dias úteis:
Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
NB | 171.098.854-9 |
Espécie | B42 - Aposentadoria por tempo de contribuição |
DIB | 03/05/2015 (DER reafirmada) |
DIP | no primeiro dia do mês da implantação do benefício |
DCB | - |
RMI / RM | a apurar |
Observações |
Caso o benefício já tenha sido concedido por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.
Por fim, faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
Apelação da autora parcialmente provida para: a) reconhecer o direito à concessão do benefício aposentadoria integral por tempo de contribuição, com a incidência do fator previdenciário, a contar de 03/05/2015 (DER reafirmada); b) fixar a condenação exclusiva do INSS ao pagamento dos ônus sucumbenciais.
Apelo do INSS desprovido.
Determinada a implantação do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da autora; por negar provimento ao apelo do INSS; e por determinar a implantação do benefício, via CEAB.
Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003671073v18 e do código CRC 601c7cfb.
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Apelação Cível Nº 5008846-48.2015.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: MIGUEL GILDO DA COSTA GALVAO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO e processual civil. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. AGENTES QUÍMICOS. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. AGENTES CANCERÍGENOS. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. CALOR. PROVA TÉCNICA POR SIMILARIDADE. EPI. RECONHECIDA INEFICÁCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. implantação.
1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.
2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
3. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15).
4. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, agente químico este que integra o Grupo 1 (agentes confirmados como cancerígenos para humanos) do Anexo da Portaria Interministerial MPS/MTE/MS nº 09-2014, e que se encontra devidamente registrado no Chemical Abstracts Service (CAS) sob o nº 000071-43-2. 9. Demonstrado, pois, que o benzeno, presente nos hidrocarbonetos aromáticos, é agente nocivo cancerígeno para humanos, a simples exposição ao agente (qualitativa) dá ensejo ao reconhecimento da atividade especial, qualquer que seja o nível de concentração no ambiente de trabalho do segurado.
5. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade.
6. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05/03/1997; superior a 90 dB entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB a partir de 19/11/2003 (REsp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI.
7. Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da FUNDACENTRO, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada (Nível de Exposição Normalizado – NEN). Em se tratando de níveis variáveis de ruído, deve-se adotar o critério do “pico de ruído”, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho (Tema 1.083 do STJ).
8. Considera-se especial a atividade exercida com exposição a temperaturas anormais (calor) acima dos limites de tolerância estabelecidos no Anexo III da NR 15.
9. A prova pericial é meio adequado para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial; podendo, inclusive, ser produzida de modo indireto, em empresa similar, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente exerceu suas funções.
10. Quanto ao uso de EPIs, ao julgar o Tema 555, o STF decidiu que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial” e que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
11. Nos casos de reconhecida ineficácia do EPI (enquadramento por categoria profissional, ruído, agentes biológicos, substâncias cancerígenas e periculosidade), o tempo deve considerado como especial independentemente da produção da prova da falta de eficácia (IRDR 15).
12. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplicam-se, nas condenações previdenciárias, o IGP-DI de 05/96 a 03/2006 e o INPC a partir de 04/2006. Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
13. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização.
14. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
15. Determinada a imediata implantação do benefício.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da autora; negar provimento ao apelo do INSS; e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de fevereiro de 2023.
Documento eletrônico assinado por RODRIGO KOEHLER RIBEIRO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003671074v5 e do código CRC ea08e0b9.
Conferência de autenticidade emitida em 21/02/2023 04:02:22.

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/02/2023 A 14/02/2023
Apelação Cível Nº 5008846-48.2015.4.04.7112/RS
RELATOR: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO
APELANTE: MIGUEL GILDO DA COSTA GALVAO (AUTOR)
ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/02/2023, às 00:00, a 14/02/2023, às 16:00, na sequência 665, disponibilizada no DE de 26/01/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA; NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS; E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Juiz Federal RODRIGO KOEHLER RIBEIRO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/02/2023 04:02:22.