PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008430-05.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: LUIZ IRES LEMOS (IMPETRANTE)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença, publicada em 02/10/2018, proferida nos seguintes termos (evento 14):

Ante o exposto, concedo a segurança para: (a) reconhecer como atividade especial para aposentadoria aos 25 (vinte e cinco) anos de tempo de contribuição os períodos de 02/08/1993 a 14/04/1998, 24/08/1998 a 26/10/2000 e 01/10/2002 a 31/12/2012, em que o impetrante trabalhou como vigilante armado; (b) conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição nº. 42/184.178.542-7, desde a DER em 12/07/2017, calculada nos termos do art. 29, I, da Lei nº. 8.213/1991; (c) condenar o INSS a pagar ao impetrante os valores a partir da impetração deste writ, acrescidos de correção monetária e juros, nos termos da fundamentação.

Isenção legal de custas ao INSS (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº.12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).

Sentença sujeita à remessa necessária, nos termos do art. 14, § 1º da Lei nº. 12.016/2009.

Interposto recurso voluntário intime-se a parte contrária para contrarrazões e posterior remessa ao Tribunal Regional Federal da 4ªRegião.

Publique-se. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, dê-se baixa.

O INSS (evento 26) investe contra o cômputo diferenciado de tempo de serviço nos intervalos em questão pelos seguintes argumentos: a) referindo-se o art. 58 da Lei 8.213/91 apenas à nocividade, e não à periculosidade, o que passou também a integrar o regulamento definido pelo Poder Executivo, não há mais falar em periculosidade como fato jurídico ensejador de contagem especial de tempo de serviço; b) requer, ainda, sejam aplicados os critérios de atualização e juros conforme o estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009.

Com contrarrazões (evento 30), foram os autos remetidos a esta Corte para julgamento dos recursos.

O MPF manifestou-se apenas pelo regular prosseguimento do feito.

É o relatório.

VOTO

Reexame necessário

Tratando-se de mandado de segurança, a remessa oficial é devida quando concedida a ordem, ainda que parcialmente, nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Assim, no caso em tela, há fundamento para o recurso de ofício.

Atividade urbana especial

Trata-se de demanda previdenciária destinada ao reconhecimento do tempo de serviço prestado sob condições especiais, com a consequente concessão de APOSENTADORIA ESPECIAL, regulamentada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, ou, mediante a conversão daquele(s) interregno(s) para comum, com a concessão de APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO, prevista nos artigos 52 e 53, I e II, da Lei de Benefícios e artigo 9º, § 1º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional nº 20, de 1998.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo ao trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, § 1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, RESP nº 1.398.260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização do equipamento de proteção individual, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP nº 1.729/98, convertida na Lei nº 9.732/89 (IN INSS/PRES nº 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico vigente à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95. O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP nº 1.151.363), que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP nº 1.663, parcialmente convertida na Lei nº 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

i) Segundo pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ED no RE 567360, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 06-08-2009; RE nº 262082, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 18-05-2001), em matéria previdenciária, para a análise das condições da inativação, a lei de regência é aquela vigente no tempo em que implementados os requisitos legais para a concessão do benefício, consoante o princípio tempus regit actum. Assim, nos casos em que os requisitos para a aposentadoria se perfectibilizaram sob a égide da legislação anterior, quando vigia o Decreto 83.080, de 24-01-1979, o fator de conversão a ser aplicado é 1,2. No entanto, quando os requisitos da aposentadoria forem implementados durante a vigência da Lei nº 8.213, de 24-07-1991, que prevê o fator de conversão 1,4, este é o fator a ser aplicado em todo o período laboral.

Exame do tempo especial no caso concreto

A questão pertinente à análise da nocividade das condições ambientais do trabalho prestado pela parte autora nos interregnos de 02/08/1993 a 14/04/1998, 24/08/1998 a 26/10/2000 e 01/10/2002 a 31/12/2012, foi percucientemente examinada pelo juiz a quo na sentença, razão pela qual, a fim de evitar tautologia, reproduzo os seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir (evento 14):

Como prova de suas atividades de vigilante, o impetrante anexou aos autos cópia do processo administrativo no qual juntou suas Carteiras de Trabalho e Previdência Social (CTPS's) (evento 1 - PROCADM3, p. 21/31); Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) de suas empregadoras (evento 1 - PROCADM3, p. 32/37). Outrossim, anexou neste mandamus Laudos Técnicos das Condições Ambientais de Trabalho (LTCATs) de suas empregadoras (evento 1 - LAUDO4 a LAUDO6) cópia de sua Carteira de Vigilante (evento 1 - OUT7).

Passo à análise de cada período em separado.

02/08/1993 a 14/04/1998

De acordo a CTPS do impetrante, nos períodos em foco ele manteve vínculos empregatício com a empresa BACK - Serviços de de Vigilância e Segurança Ltda., na qual laborou como vigilante (evento 1 - PROCADM3, p. 24).

O PPP emitido pela empresa BACK - Serviços de de Vigilância e Segurança Ltda. - em 03/07/2014, por Técnico de Segurança do Trabalho, dá conta de que o impetrante trabalhou na referida empresa como vigilante no período de 02/08/1993 a 14/04/1998. Executava as seguintes atividades: Vigiar dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos e outras irregularidades. Zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos. Recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito. Para suas atividades diárias utilizar arma de fogo. Recebia insalubridade grau médio 20% por risco Biológico. (Grifei). (evento 1 - PROCADM3, p. 32/33).

Já o LTCAT da empresa BACK - Serviços de de Vigilância e Segurança Ltda., descreve as atividades do vigilante da seguinte maneira (evento 1 - LAUDO4, p. 12):

Vigiar dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas, munições e outras irregularidades. Zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos. Recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito. Fiscalizar pessoas, cargas e patrimônio. Escoltar pessoas e mercadorias. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. Para suas atividades utiliza arma de fogo calibre 38. (Grifei)

O LTCAT informa, ainda, quanto os seguintes riscos ambientais na função de vigiantes, que estes estariam expostos: Acidentes / Porte de arma de fogo, roubo, violência física, queda de nível, tropeço, colisão com quinas (evento 1 - LAUDO4, p. 13); bem como que a função de vigilante com porte de arma de fogo é caracterizada como perigosa face o risco de roubo e violência física (evento 1 - LAUDO4, p. 23).

24/08/1998 a 26/10/2000

De acordo a CTPS do impetrante, ele foi contratado pela empresa contratado pela empresa Coringa Vigilância Bancária Industrial e Comercial Ltda., (sucedida pela empresa ORCALI - Serviços de Segurança Ltda.) como vigilante em 24/08/1998, com data de saída da empresa em 26/10/2000 (evento 1 - PROCADM3, p. 24).

O PPP emitido pela empresa ORCALI - Serviços de Segurança Ltda. em 20/04/2017, dá conta de que o impetrante trabalhou na referida empresa como vigilante no período de 24/08/1998 a 26/10/2000. Executava as seguintes atividades Realiza a vigilância dos estabelecimentos através de rondas diurnas e/ou noturnas nos clientes, controla o fluxo de entrada e saída de pessoas autorizadas e não autorizadas, com objetivo de evitar atos de violência e outras infrações. Visa manter a ordem e a segurança de clientes e colaboradores dos locais. Realiza a segurança fazendo uso de arma (revólver) (Grifei).(evento 1 - PROCADM3, p. 34/35).

Já o LTCAT da empresa ORCALI - Serviços de Segurança Ltda., descreve as atividades do vigilante da seguinte maneira (evento 1 - LAUDO5, p. 3):

01/10/2002 a 31/12/2012

De acordo a CTPS do impetrante, ele foi contratado pela empresa CASVIG - Catarinense de Segurança e Vigilância Ltda. no período de 01/10/2002 a dezembro de 2012 (evento 1 - PROCADM3, p. 24).

O PPP emitido pela empresa CASVIG - Catarinense de Segurança e Vigilância Ltda. em 03/07/2014, dá conta de que o impetrante trabalhou na referida empresa como vigilante no período de 01/10/2002 a 31/12/2012. Executava as seguintes atividades: vigiar dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos e outras irregularidades. Zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das Leis e Regulamentos. Recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito. Para suas atividades diárias utilizava arma de fogo, recebia insalubridade grau médio 20% por risco Biológico (evento 1 - PROCADM3, p. 36/37).

Já o LTCAT da empresa CASVIG - Catarinense de Segurança e Vigilância Ltda.., descreve as atividades do vigilante da seguinte maneira (evento 1 - LAUDO6, p. 16):

Vigiar dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas, munições e outras irregularidades. Zelar pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos. Recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito. Fiscalizar pessoas, cargas e patrimônio. Escoltar pessoas e mercadorias. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. Para suas atividades utiliza arma de fogo calibre 38. (Grifei)

O LTCAT informa, ainda, quanto os seguintes riscos ambientais na função de vigiantes, que estes estariam expostos: Acidentes / Porte de arma de fogo, roubo, violência física, queda de nível, tropeço, colisão com quinas (evento 1 - LAUDO6, p. 17); bem como que a função de vigilante com porte de arma de fogo é caracterizada como perigosa face o risco de roubo e violência física (evento 1 - LAUDO4, p. 27).

O INSS indeferiu o pedido de reconhecimento dos tempos especiais do segurado acima descritos ao argumento de que não houve informações sobre a exposição permanente a agentes nocivos, nos termos da legislação. (evento 1 - PROCADM3, p.42).

Todavia, conforme fundamentação supra, o exercício da atividade de vigilante armado possui presunção de periculosidade.

Logo, o indeferimento do reconhecimento de tempo especial foi indevido.

Demais disso, para o exercício da atividade de vigilante armado, a Polícia Federal exige treinamento especial e uso e porte de arma de fogo. E, sob tal aspecto, o impetrante comprovou a regularidade de sua profissão mediante a juntada aos autos de sua Carteira Nacional de Vigilante, expedida pelo Departamento de Polícia Federal (evento 1 - OUT7).

No que concerne aos EPI's, resta evidente que o uso de colete a prova de balas, em que pese possa proteger a vida do vigilante em muitos casos, especialmente por proteger áreas vitais do organismo, não é suficiente para elidir o risco de morte ou lesão grave, visto que outras áreas do corpo permanecem sem proteção e porque, dependendo do tipo de armamento utilizado pelo agressor, o colete pode não ser suficiente para proteger totalmente o vigilante.

Portanto, restou devidamente comprovado que nos períodos de 02/08/1993 a 14/04/1998, 24/08/1998 a 26/10/2000 e 01/10/2002 a 31/12/2012, o impetrante trabalhou como como vigilante armado, esteve exposto a risco de vida/morte, de modo a permitir o reconhecimento da atividade especial de vigilante.

Com efeito, até 28/04/1995, ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 9.032, admitia-se o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço em que o autor exerceu a função de vigilante, pelo enquadramento da categoria profissional, por equiparação à função de guarda, havendo presunção de periculosidade e sendo desnecessária a prova da efetiva exposição habitual e permanente ao agente nocivo e independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (TRF - 4ª Região, EIAC nº 1999.04.01.082520-0, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-04-2002).

A partir de 29/05/1995, descabido o enquadramento pela categoria profissional, exigindo-se a demonstração da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador (como o uso de arma de fogo, por exemplo), mediante apresentação de qualquer meio de prova, até 05/03/1997, e, a partir de então, através de laudo técnico ou perícia judicial que confirme a condição periculosa da atividade. É que nos dias atuais a prestação de serviços de segurança privada assemelha-se, em muito, àquelas exercidas pela segurança pública.

Realmente, Até 28/04/1995, é possível o reconhecimento da especialidade da profissão de vigia ou vigilante por analogia à função de guarda, independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral. Após essa data, o reconhecimento da especialidade depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, como o uso de arma de fogo, por exemplo. (APELREEX nº 5016913-53.2011.404.7108/RS, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, Sexta Turma, D.E. 23/07/2015).

A propósito, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo representativo de controvérsia, já decidiu que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp nº 1.306.113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).

Não se pode olvidar que a própria natureza das atividades desenvolvidas expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio, o que autoriza o reconhecimento da especialidade do labor.

A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Atlas, 2015, pp. 321-322):

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)

As atividades periculosas são estabelecidas com fulcro no art. 193 da CLT, já com a redação definida pela Lei nº 12.740/12:

'São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.'

Realmente, em caso análogo, este Regional deixou assentado que A jurisprudência tem considerado que as listagens de agentes nocivos em decretos regulamentadores são exemplificativas, aplicando o enunciado da súmula 198 do extinto TFR. Assim, comprovada a periculosidade do ambiente de trabalho, em face de inflamáveis, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial. (APELREEX nº 5002860-46.2011.404.7115, Sexta Turma, Relatora p/ Acórdão Luciane Merlin Clève Kravetz, D.E. 26/06/2013).

A nocividade do trabalho não foi neutralizada pelo uso de EPIs.

A utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.

Ademais, a exposição do segurado à atividade periculosa (vigilante) sempre se caracteriza como especial, independentemente da utilização, ou não, de EPI, conforme decidido no bojo do IRDR (Tema nº 15) e em consonância com os precedentes deste Regional (ex vi: AC nº 2003.70.00.011786-1, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, Quinta Turma, DJ 06/07/2005).

Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.

Conclusão quanto ao tempo de atividade especial

Possível o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 02/08/1993 a 14/04/1998, 24/08/1998 a 26/10/2000 e 01/10/2002 a 31/12/2012 totalizando 17 anos, 1 mês e 16 dias.

Do direito da parte autora à concessão do benefício

Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

A soma do tempo de serviço administrativamente computado pelo INSS (28 anos, 10 meses e 22 dias - evento 01, PROCADM3, pp. 51) com o acréscimo decorrente da conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator multiplicador 1,4 (6 anos, 10 meses e 6 dias) resulta em 35 anos, 09 meses e 03 dias, suficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Conquanto a concessão do benefício seja devida, no presente caso, desde a DER - 12/07/17, em se tratando de execução de mandado de segurança, o pagamento das parcelas vencidas é devido somente a partir da data da impetração, não podendo gerar efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas nºs 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Portanto, deverá a autarquia efetuar o pagamento das parcelas vencidas apenas desde a impetração do mandamus (17/05/2018), ficando as parcelas pretéritas relegadas à postulação em demanda ordinária própria.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios: descabida a condenação ao pagamento da verba honorária em sede de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).

Custas processuais: O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).

Conclusão

- Sentença mantida no que toca:

a) ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/08/1993 a 14/04/1998, 24/08/1998 a 26/10/2000 e 01/10/2002 a 31/12/2012;

b) à concessão da aposentadoria integral por tempo de contribuição na DER, observando-se que o pagamento das parcelas vencidas é devido somente a partir da data da impetração, não podendo gerar efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas nºs 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Portanto, deverá a autarquia efetuar o pagamento das parcelas vencidas apenas desde a impetração do mandamus (17/05/2018), ficando as parcelas pretéritas relegadas à postulação em demanda ordinária própria.

- Fixação do índice de correção monetária diferida para a execução;

- Remessa necessária e apelação do INSS às quais se nega provimento;

DISPOSITIVO

Pelo exposto, voto por negar provimento à remessa necessária, bem como ao apelo do INSS.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001255120v5 e do código CRC 18e50ced.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 30/8/2019, às 16:21:21

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008430-05.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

APELANTE: LUIZ IRES LEMOS (IMPETRANTE)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. APOSENTADORIA por tempo de contribuição. CONCESSÃO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A atividade de vigia/vigilante deve ser considerada especial por equiparação à categoria profissional de "guarda" até 28/04/1995. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995.

4. Somando-se os interregnos laborados em condições especiais reconhecidos em juízo com o lapso temporal averbado na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição mediante o acréscimo do tempo de trabalho convertido pelo fator de multiplicação 1,4.

5. Em se tratando de execução de mandado de segurança, o pagamento das parcelas vencidas é devido somente a partir da data da impetração, não podendo gerar efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas nºs 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, bem como ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 28 de agosto de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001255121v4 e do código CRC aaea3360.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 30/8/2019, às 16:21:21

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 28/08/2019

Apelação/Remessa Necessária Nº 5008430-05.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: LUIZ IRES LEMOS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: FABIANO MATOS DA SILVA (OAB SC013585)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 06:33:48.