EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. SE...

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA. PERÍCIA CONCLUDENTE. SEGURADO ESPECIAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. DESNECESSIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO.

1. Não há falar em julgamento extra petita na concessão de benefício por incapacidade diverso do requerido na petição inicial, tendo em vista a fungibilidade dos benefícios previdenciários por incapacidade.

2. É devido o auxílio-acidente, desde a cessação do auxílio-doença, quando a perícia comprova redução permanente da capacidade para o trabalho que o segurado habitualmente exercia, devida a sequela de lesões oriundas de acidente.

3. O segurado especial faz jus à concessão de auxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições facultativas.

4. Não incide a Lei 11.960/2009 (correção monetária equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo, mantida a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, de apelação do INSS e de recurso adesivo contra sentença de procedência, que determinou a concessão do benefício de auxílio-acidente desde a realização da perícia (24/08/2011), devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária calculada nos termos da Lei 11.960/09. Condenou o réu ao pagamento das custas e despesas processuais. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, com atualização pelo IGP-M/FGV. Concedeu a antecipação de tutela, determinando a implantação imediata do benefício.

Em suas razões, o INSS, preliminarmente, pede anulação da sentença sob a alegação de que o auxílio-acidente foi concedido extra petita, visto que não constava dos pedidos da inicial. No mérito, sustenta a ausência do direito a auxílio-acidente para o segurado especial, sem o recolhimento de contribuições facultativas, para acidente ocorrido antes da Lei 12.873/13, que modificou o art. 39 da Lei 8.213/91, e que não houve comprovação do acidente de trabalho tampouco o nexo com sua atividade habitual, com a respectiva redução da capacidade laborativa. Por fim, pede a isenção de custas com base na Lei Estadual nº 13.471/2010, e que a correção monetária dos honorários advocatícios seja a mesma da verba principal.

No seu recurso adesivo, o autor pugna pela concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

É incorreta a percepção de que a concessão de auxílio-acidente seja extra petita quando se trata de ação previdenciária de benefícios por incapacidade. A fungibilidade desses benefícios decorre da semelhança entre os requisitos de preenchimento do suporte fático que caracteriza a sua concessão, incidindo, no caso, o princípio iura novit curia, segundo o qual do cotejo dos fatos o Magistrado aplica a norma jurídica pertinente ao caso concreto.

Cabe notar que há fungibilidade no caso em epígrafe, pois a incapacidade é o mote também para a concessão do auxílio-acidente.

Dessa forma, inexiste a nulidade invocada, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

A perícia, realizada em 24/08/2011, por médica ortopedista, apurou que o autor, agricultor, nascido em 01/07/1969, é portador de redução da funcionalidade articular do tornozelo direito decorrente de fratura e luxação de fíbula (CID 10 : S 82.4). A Perita afirmou que há perda da capacidade laborativa em caráter permanente para a sua atividade habitual, qual seja, a de agricultor; em relação à sua atual atividade como motorista de caminhão, considera que há redução da capacidade de trabalho, concluindo que não há incapacidade definitiva, total e oniprofissional (fls. 48/54).

Confirmada a redução permanente da capacidade para o trabalho devido a sequela oriunda de consolidação de lesão de acidente de qualquer natureza, de acordo com o art. 86 da Lei 8.213/91, faz jus o segurado ao benefício de auxílio-acidente, de caráter indenizatório. Conforme o parágrafo 2º do mesmo artigo, o benefício é devido a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença, in casu, 30/11/2009, quando o INSS cessou o Auxílio-Doença NB 538.953.467-7 (fl. 43).

Quanto à exigência de que a sequela de acidente não implique mera redução funcional do membro, mas da capacidade para o trabalho exercido, a conclusão do laudo pericial é clara ao mencionar a perda da capacidade laborativa.

Com relação à obrigatoriedade de contribuições facultativas para que o segurado especial tenha o direito ao auxílio-acidente, tem-se que até 23/10/2013, depreende-se da Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06 de agosto de 2010 que os segurados especiais têm reconhecido o direito a esse benefício sem necessidade de contribuir facultativamente, in verbis:

Conforme o dispositivo acima, em normatização da própria autarquia previdenciária, não há a exigência do recolhimento de contribuições para a concessão de auxílio-acidente a segurado especial.

A partir de 24/10/2013, essa norma está explicitada no inciso I do artigo 39 da Lei 8.213/91, com a nova redação dada pela Lei 12.873/13. O dispositivo, que entrou em vigor na data de sua publicação, garante a concessão para os segurados especiais:

Dessa forma, a partir dessa alteração, está expresso na Lei 8.213/91 o direito ao auxílio-acidente sem necessidade de contribuições facultativas para os segurados especiais, sendo que, anteriormente, o direito já era reconhecido pela não exigência na Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES.

Com base no exposto, resta mantida a sentença de procedência, negado provimento ao apelo do réu. Confirmado o direito ao benefício, mantém-se a antecipação dos efeitos da tutela, já cumprida, conforme fl. 107.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

Portanto, a correção monetária dever ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

Já os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte.

Os honorários advocatícios foram fixados no percentual adotado pela jurisprudência remansada nesta Corte, devendo, no entanto, ser acolhida a irresignação do INSS quanto à correção monetária, que deve seguir a base de cálculo, qual seja, os valores devidos até a sentença.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Cabe suprir omissão da sentença, para condenar o INSS a reembolsar à Justiça Federal os honorários periciais por ela pagos.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e negar provimento ao recurso adesivo, e suprir omissão da sentença com relação aos honorários periciais, mantida a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 848, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, E SUPRIR OMISSÃO DA SENTENÇA COM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS PERICIAIS, MANTIDA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.