Apelação Cível Nº 5005363-85.2016.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MUNICÍPIO DE GASPAR/SC (RÉU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Gaspar/SC contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar os requeridos, solidariamente, ao fornecimento de tratamento à parte substituída para tratamento de Degeneração Macular Relacionada à idade (CID H35.3), com a aplicação do fármaco AVASTIN, ou EYLAN ou BAVACIZUMAB (PARECER1, evento 131), conforme a ponderação administrativa da melhor escolha, pelo tempo necessário ao tratamento. A União (evento 188), interpôs embargos de declaração, afirmando que a sentença foi omissa em relação ao medicamento Ranibizumabe (Lucentis®), os quais foram providos (evento 241). Já quanto ao pedido de extinção do feito (evento 227), decidiu o juízo a quo, que em razão da superveniente desnecessidade do fármaco, ao menos em relação ao estado de saúde atual da interessada, não pode ser analisado por este Juízo, porquanto o fato (novo) é posterior à prolação da sentença, sendo inaplicáveis os arts. 493 e 494, ambos do CPC (evento 241).
Sem contrarrazões, o MPF deu parecer pelo desprovimento da apelação.
É o relatório.
VOTO
Legitimidade passiva
A legitimidade passiva ad causam - seja para o fornecimento do medicamento, seja para seu custeio -, resulta da atribuição de competência comum a todos os entes federados, em matéria de direito à saúde, e da responsabilidade decorrente da gestão tripartite do Sistema Único de Saúde, previstas nos artigos 24, inciso II, e 198, inciso I, ambos da Constituição Federal, respectivamente. Nesse sentido, transcrevo os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. REPERCUSSÃO GERAL DECLARADA PELO STF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no pólo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes do STJ. (...) (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1107605/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 03/08/2010, DJe 14/09/2010)
ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTOS. UNIÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. CACON. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO. 1. A União, Estados-Membros e Municípios têm legitimidade passiva e responsabilidade solidária nas causas que versam sobre fornecimento de medicamentos. 2. A solidariedade não induz litisconsórcio passivo necessário, mas facultativo, cabendo à parte autora a escolha daquele contra quem deseja litigar, sem obrigatoriedade de inclusão dos demais. Se a parte escolhe litigar somente contra um ou dois dos entes federados, não há a obrigatoriedade de inclusão dos demais.(...). (TRF4, 4ª Turma, AG 5008919-21.2012.404.0000, Relator p/acórdão Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 24/07/2012)
Com efeito, a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios são legítimos, indistintamente, para as ações em que pleiteado o fornecimento de medicamentos (inclusive aqueles para tratamento de câncer, a despeito da responsabilidade de os Centros de Alta Complexidade em Oncologia prestarem tratamento integral aos doentes), consoante a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental interposto em face de decisão que indeferiu o pedido de Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, de cujo voto extraio o seguinte trecho:
A competência comum dos entes da Federação para cuidar da saúde consta do art. 23, II, da Constituição. União, Estado, Distrito Federal e Municípios são responsáveis solidários pela saúde, tanto do indivíduo quanto da coletividade e, dessa forma, são legitimados passivos nas demandas cuja causa de pedir é a negativa, pelos SUS (seja pelo gestor municipal, estadual ou federal), de prestação na área de saúde. O fato de o Sistema Único de Saúde ter descentralizado os serviços e conjugado os recursos financeiros dos entes da Federação, com o objetivo de aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, apenas reforça a obrigação solidária e subsidiária entre eles.
Idêntico entendimento foi adotado nos RE n.º 195.192-3, RE-AgR n.º 255.627-1 e RE n.º 280.642.
Sendo assim, os entes demandados têm legitimidade para figurar no o passivo da ação, em litisconsórcio passivo facultativo, reconhecido o direito do cidadão de escolher com quem pretende litigar. Eventual acerto de contas que se faça necessário, em virtude da repartição de competências no SUS, deve ser realizado administrativamente, sem prejuízo do cumprimento da decisão judicial, imposta solidariamente.
Critérios jurisprudenciais para fornecimento de medicamentos
De início, cabe destacar que não há que se falar em violação do art. 1º da Lei 9.494/97 c/c art. 1º, § 3º, da Lei n.º 8.437/92, 'porque a proibição do deferimento de medida liminar que esgote o objeto do processo, no todo ou tem parte, somente se sustenta nas hipóteses em que o retardamento da medida não frustrar a própria tutela jurisdicional. No caso, está se tratando de medidas preventivas relacionadas à própria saúde e dita norma de caráter formal, diante deste quadro, não há de preponderar sobre liminar de tal estirpe.' (TRF4, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 5018790-12.2011.404.0000, Rel. Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 29/03/2012).
Após a realização de audiência pública com participação de diversos segmentos da sociedade, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 196 da Constituição Federal e debruçando-se sobre a problemática da efetividade dos direitos sociais e da denominada "judicialização da saúde", no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada n.º 175 (decisão no Agravo Regimental proferida em 17 de março de 2010, Relator Ministro Gilmar Mendes), estabeleceram-se alguns pressupostos e critérios relevantes para a atuação do Poder Judiciário, mais precisamente na questão do fornecimento de medicamentos e tratamentos pleiteados em face dos entes políticos.
Nos termos da decisão referida, a Corte Suprema entendeu que "é possível identificar [...] tanto um direito individual quanto um direito coletivo à saúde". "Não obstante, esse direito subjetivo público é assegurado mediante políticas sociais e econômicas, ou seja, não há um direito absoluto a todo e qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e recuperação da saúde, independentemente da existência de uma política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde". "A garantia mediante políticas sociais e econômicas ressalva, justamente, a necessidade de formulação de políticas públicas que concretizem o direito à saúde por meio de escolhas alocativas. É incontestável que, além da necessidade de se distribuírem recursos naturalmente escassos por meio de critérios distributivos, a própria evolução da medicina impõe um viés programático ao direito à saúde, pois sempre haverá uma nova descoberta, um novo exame, um novo prognóstico ou procedimento cirúrgico, uma nova doença ou a volta de uma doença supostamente erradicada".
Diante disso, seguindo nessa linha, a análise judicial de pedidos de dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos pressupõe que se observe, primeiramente, se existe ou não uma política estatal que abranja a prestação pleiteada pela parte. Se referida política existir, havendo previsão de dispensação do tratamento buscado, não há dúvida de que o postulante tem direito subjetivo público a tal, cabendo ao Judiciário determinar seu cumprimento pelo Poder Público. Não estando a prestação pleiteada entre as políticas do SUS, as circunstâncias do caso concreto devem ser observadas, a fim de que se identifique se a não inclusão do tratamento nos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas do Sistema, elaborados com fundamento na corrente da "Medicina com base em evidências", configura omissão legislativa/administrativa ou está justificada em decisão administrativa fundamentada/vedação legal. Afinal, o medicamento ou tratamento pode não ser oferecido, pelo Poder Público, por não contar, p.ex., com registro na ANVISA, o qual constitui garantia à saúde pública e individual, só podendo ser relevado em situações muito excepcionais, segundo disposto nas Leis n.º 6.360/76 e 9.782/99 (hipótese de vedação legal). Outrossim, a prestação pode não estar inserida nos Protocolos, por inexistirem evidências científicas suficientes a autorizarem sua inclusão (hipótese de decisão administrativa fundamentada).
Se o medicamento ou procedimento requerido judicialmente não estiver incluído nas políticas públicas de saúde, mas houver outra opção de tratamento para a moléstia do paciente, deve-se, em regra, privilegiar a escolha feita pelo administrador. Afinal, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, "um medicamento ou tratamento em desconformidade com o Protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente. Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do Sistema Único de Saúde, obrigado a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às ações e prestações de saúde, só torna-se viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível. Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais ao atendimento médico da parcela da população mais necessitada".
Não se pode ignorar, contudo, que, em algumas situações, por razões específicas do organismo de determinadas pessoas - resistência ao fármaco, efeitos colaterais deste, conjugação de problemas de saúde etc. -, as políticas públicas oferecidas podem não lhes ser adequadas ou eficazes. Nesses casos pontuais, restando suficientemente comprovada a ineficácia ou impropriedade da política de saúde existente, é possível ao Judiciário ou à própria Administração determinar prestação diversa da usualmente custeada pelo SUS.
Finalmente, se o medicamento ou procedimento postulado não constar das políticas do SUS, e tampouco houver tratamento alternativo ofertado para a patologia, há que se verificar se consiste em tratamento meramente experimental, ou novo, ainda não testado pelo Sistema ou a ele incorporado.
Os tratamentos experimentais são pesquisas clínicas, e a participação neles é regulada por normas específicas. As drogas aí envolvidas sequer podem ser adquiridas, uma vez que não foram aprovadas ou avaliadas, devendo seu acesso ser disponibilizado apenas no âmbito de estudos clínicos ou programas de acesso expandido. Não se pode, assim, compelir o Estado a fornecê-los.
Já os tratamentos novos, não contemplados em qualquer política pública, merecem atenção e cuidado redobrados, tendo em vista que, "se, por um lado, a elaboração dos Protocolos Clínicos e das Diretrizes Terapêuticas privilegia a melhor distribuição de recursos públicos e a segurança dos pacientes, por outro a aprovação de novas indicações terapêuticas pode ser muito lenta e, assim, acabar por excluir o acesso de pacientes do SUS a tratamento há muito prestado pela iniciativa privada".
Sendo certo que a inexistência de políticas públicas não pode implicar violação ao princípio da integralidade do Sistema, é possível a impugnação judicial da omissão administrativa no tratamento de determinado mal, impondo-se, todavia, que se proceda à ampla instrução probatória sobre a matéria, "o que poderá configurar-se um obstáculo à concessão de medida cautelar".
Em contrapartida, o Poder Público não pode simplesmente invocar a cláusula da "reserva do possível", para exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sem demonstrar, concretamente, a impossibilidade de fazê-lo. Nesse sentido, o STF já se pronunciou:
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
(...) entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde - que se qualifica como direito subjetivo inalienável a todos assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, "caput", e art. 196) - ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo, uma vez configurado esse dilema, que razões de ordem ético-jurídica impõem, ao julgador, uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas.
(...) a missão institucional desta Suprema Corte, como guardiã da superioridade da Constituição da República, impõe, aos seus Juízes, o compromisso de fazer prevalecer os direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais avultam, por sua inegável precedência, o direito à vida e o direito à saúde. (STA 175, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 30/04/2010)
Em conclusão, independentemente da hipótese trazida à apreciação do Poder Judiciário, é "clara a necessidade de instrução das demandas de saúde", a fim de que, à luz das premissas e critérios antes declinados, "o julgador concilie a dimensão subjetiva (individual e coletiva) com a dimensão objetiva do direito à saúde".
Caso concreto
Na hipótese dos autos, restou demonstrado pela prova produzida que o medicamento requerido é medida adequada para o tratamento da moléstia que acomete a recorrente, conforme atestado pelo Perito nomeado pelo Juízo ao responder ao quesito 3, constante do LAUDO2, evento 87, complementado no item 6 do mesmo documento. Ademais, a parte substituída já apresenta alterações cicatriciais em OE e em relação ao OD, e se o tratamento não for realizado, haverá diminuição progressiva e irreversível da acuidade visual, que levará a um quadro de cegueira.
Por sua vez, também restou demonstrada a incapacidade financeira, conforme os documentos apresentados no arquivo PROCADM3, evento 1, onde informa que a Sra. Valdina Testoni Dallarosa é aposentada, recebe benefício de aposentadoria por idade no valor de R$880,00 (competência abril de 2016). Por fim os medicamentos pleiteados na inicial - Ranibizumabe (Lucentis®) ou Eylea (Aflibercept®) ou Bevacizumabe (Avastin®) - estão registrados na ANVISA.
Assim, verifica-se que a parte substituída preenche os requisitos para o recebimento da medicação pleiteada.
Todavia, considerando que o próprio Ministério Público Federal, na qualidade de substituto processual, atestou a ulterior desnecessidade de utilização do fármaco pelo substituído (evento 227 - originários), com a anuência, inclusive, de todos os entes públicos ocupantes do polo passivo (eventos 235, 236 e 239 - originários), entendo que é o caso de se extinguir o feito sem resolução meritória em face da perda superveniente do objeto, julgando prejudicada a apelação interposta pelo Município de Gaspar-SC.
Nesse sentido, vale considerar os fatos expostos pelo juiz singular ao julgar os aclaratórios na origem (evento 241):
No evento 188, a União interpôs embargos de declaração, afirmando que a sentença foi omissa em relação ao medicamento Ranibizumabe (Lucentis®).
Razão he assiste.
No evento 131, o Ministério Público Federal expressamente requereu a procedência do pedido para fornecimento, apenas, dos fármacos Bevacizumabe/Avastin® ou Aflibercept/Eylia® e, no dispositivo, esses medicamentos foram expressamente referidos (assim como o próprio evento 131), donde se conclui que não havia mais interesse no fornecimento do medicamento Ranibizumabe (Lucentis®).
Ante o exposto, conheço dos embargos e lhes dou provimento para aclarar o dispositivo, que passa a constar com a seguinte redação:
"Ante o exposto:
1) de ofício, com amparo no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, quanto ao medicamento Ranibizumabe (Lucentis®);
2) com amparo no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido para condenar os requeridos, solidariamente, ao fornecimento de tratamento à parte-substituída contra Degeneração Macular Relacionada à idade (CID H35.3), com a aplicação do fármaco AVASTIN, ou EYLA ou BAVACIZUMAB (PARECER1, evento 131), conforme a ponderação administrativa da melhor escolha, pelo tempo necessário ao tratamento."
Publicada e registrada eletronicamente.
Quanto ao pedido de extinção constante do evento 227, não pode ser analisado por este Juízo, porquanto o fato (novo) é posterior à prolação da sentença, sendo inaplicáveis os arts. 493 (evidentemente se refere ao período que medeia a propositura da ação e a provação da sentença) e 494 (quanto ao fato novo).
Intimem-se.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por extinguir o feito sem resolução meritória em face da perda superveniente do objeto, julgando prejudicada a apelação interposta pelo Município de Gaspar-SC.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001286072v3 e do código CRC 207c7880.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5005363-85.2016.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: MUNICÍPIO DE GASPAR/SC (RÉU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E SAÚDE. MEDICAMENTOS. Extinção sem análise de mérito.
Diante da perda do objeto (desnecessidade posterior do medicamento), cabe extinguir o feito sem resolução meritória, prejudicada a apelação interposta pelo Município de Gaspar-SC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, extinguir o feito sem resolução meritória em face da perda superveniente do objeto, julgando prejudicada a apelação interposta pelo Município de Gaspar-SC, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 04 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001286073v4 e do código CRC 4395243e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 04/09/2019
Apelação Cível Nº 5005363-85.2016.4.04.7205/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: MUNICÍPIO DE GASPAR/SC (RÉU)
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 04/09/2019, na sequência 345, disponibilizada no DE de 21/08/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EXTINGUIR O FEITO SEM RESOLUÇÃO MERITÓRIA EM FACE DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO, JULGANDO PREJUDICADA A APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE GASPAR-SC.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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