EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. CONFISSÃO DA DÍVIDA. EXTINÇÃO COM/SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. EFEITOS. REQUISITOS DA CDA. CONTRIBUIÇÃO PR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e dar parcial provimento à apelação da embargante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos opostos à Execução Fiscal nº 5001418-10.2013.404.7201/SC, em que a embargante sustenta a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade dos títulos que embasam o executivo fiscal por ausência dos requisitos legais. Alega também que deve ser afastada a incidência das contribuições previdenciárias (patronal e RAT) e devidas a terceiros (INCRA, SESC, SENAC, SEBRAE, FNDE, etc) sobre: a) os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por auxílio doença e auxílio-acidente, b) o aviso prévio indenizado, c) as férias (gozadas e indenizadas), d) o terço constitucional de férias, e) o adicional noturno e de horas-extras.

Impugnados os embargos, a parte autora veio aos autos noticiar a adesão a parcelamento administrativo, que levou o juízo a quo a proferir sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir. Não houve condenação em honorários advocatícios, em razão da cobrança do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69.

Apelou a União, sustentando que a adesão ao parcelamento instituído pelas Leis nº 11.941/2009 e 12.865/2013 (reabertura de prazo) importa confissão irrevogável e irretratável da dívida tributária, configurando confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 do CPC. Aduz que o contribuinte deve desistir da ação judicial correspondente, bem como renunciar aos direitos sobre os quais esta se funda, devendo o respectivo processo ser extinto com resolução do mérito, com fundamento no art. 269, inciso V, do CPC. Invoca os arts. 5º e 6º da Lei nº 11.941/2009, regulamentados pelo artigo 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/2009. Preconiza a condenação da embargante em honorários advocatícios., conforme dispõe o art. 26 do CPC.

A embargante argumenta que a adesão a parcelamento não enseja a extinção do crédito tributário, mas a suspensão da sua exigibilidade (art. 151, VI, do CTN). Pondera que, se o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não há falar em desistência dos embargos à execução, mas mera suspensão do trâmite processual até o total adimplemento do débito tributário. Sustenta a necessidade da medida para evitar a preclusão, visto que o eventual inadimplemento implicaria o prosseguimento da execução e da discussão posta nos embargos. Averba que o reconhecimento do débito para o fim de parcelamento não pode ser considerado negócio jurídico, pois o direito tributário está adstrito ao cumprimento da legalidade, não se admitindo o recolhimento em favor do fisco de um débito ilegal ou irregular, ainda que o devedor tenha confessado a dívida.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório. Peço dia.

A confissão de débitos perante a autoridade fazendária, por certo, constitui requisito para efeito de adesão ao parcelamento, visto que seria incongruente eventual discussão do débito na via administrativa e a concessão da moratória. Todavia, as consequências desse ato de vontade não se estendem à esfera judicial, pois a pretensão jurisdicional em nada se assemelha ao ato administrativo ocorrido perante a Receita Federal. Por conseguinte, não há como sustentar a tese de que a adesão a parcelamento, com assinatura de termo de confissão de dívida, equivale, ipso facto, à renúncia sobre a qual se funda a ação.

No tocante ao conteúdo, cabe salientar que, nos termos do art. 348 do CPC, a confissão abarca somente a "verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário". Depreende-se, assim, que a confissão extrajudicial não implica a impossibilidade de discutir a legalidade ou inconstitucionalidade de norma, se o contribuinte não concorda com a imposição tributária. A matéria foi comentada pelo ilustre Juiz Federal Leandro Paulsen, in verbis:

Conquanto a Fazenda Nacional invoque o artigo 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/2009, as Leis nº 11.941/2009 e 12.865/2013 NÃO impõem a desistência ou a renúncia ao direito em que se funda a ação como condição geral para aderir ao parcelamento. Essa exigência existe somente apenas para ações em que se requer a inclusão ou a reinclusão no parcelamento, consoante o disposto nos arts. 5º e 6º da Lei nº 11.941/2009.

Uma vez que a desistência da ação ou a renúncia ao direito em que se funda a ação consistem em atos de disposição da parte, não cabe decretar a extinção do feito com resolução do mérito. No âmbito do STJ, há orientação no sentido de que, não havendo pedido expresso de renúncia sobre o direito em que se funda a ação, não cabe ao Judiciário decretá-la de ofício, uma vez que as condições de adesão ao parcelamento não estão sub judice. Neste sentido:

Tampouco assiste razão à Fazenda Nacional, ao preconizar a condenação da embargante em honorários advocatícios. O STJ firmou o entendimento, em sede de recurso repetitivo, de que a parte não deve arcar com a verba honorária em virtude de desistência da ação, quando o encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/1969, que substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios, está incluído na dívida parcelada (REsp 1143320/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010),

Além disso, a Fazenda Nacional desconsidera dispositivo legal, editado posteriormente à Lei nº 11.941/2009, que ampara a dispensa dos honorários advocatícios em caso de extinção da ação em decorrência de adesão ao parcelamento, cuja aplicação ao caso presente é autorizada pelo art. 462 do CPC. O art. 38 da Lei nº 13.043/2014 afasta a condenação em honorários advocatícios aos pedidos de desistência e renúncia protocolados a partir de 10/07/2014 ou aos pedidos de desistência e renúncia já protocolados, mas cujos valores de honorários não tenham sido pagos até essa data (caso dos autos).

Pelos motivos expendidos acima, deve ser acolhida a insurgência da embargante, para afastar a extinção do processo sem julgamento do mérito. Não há incongruência lógica ou jurídica em aderir ao benefício fiscal, declarando o débito e pagando-o de forma parcelada, e a discussão judicial desse mesmo débito, seja em sede de embargos à execução ou em ação ordinária. Em caso de eventual decisão desfavorável à Fazenda Pública, basta o simples recálculo do montante a ser pago, abatendo-se os valores cuja ilegalidade ou inconstitucionalidade foi decretada pelo Poder Judiciário. Se a demanda for infrutífera ao contribuinte, nenhum resultado terá, na medida em que não houve a interrupção dos pagamentos. Não se pode olvidar que o reconhecimento do débito perante a autoridade fiscal não tem o efeito de tornar legal ou constitucional exigência em descompasso com o ordenamento jurídico; justamente por isso a confissão do débito alcança somente a via administrativa. Evidencia-se, portanto, que não desaparece o interesse de agir do contribuinte que reconheceu a dívida para aderir ao REFIS, não havendo falar em perda do objeto destes embargos à execução.

No caso, inexiste no feito pedido de desistência dos embargos, ou renúncia expressa ao direito sobre o qual se funda a ação, mas apenas um pedido de suspensão do trâmite dos embargos. Contudo, também não é essa a solução a ser adotada, visto que a adesão ao REFIS não acarreta, por si só, a suspensão dos embargos do devedor. Com efeito, não há confundir a suspensão da execução fiscal com a dos embargos ofertados. Se é certo que a adesão ao parcelamento induz à determinação da suspensão do feito executivo, em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, não menos acertado é que os embargos do devedor, configurando processo autônomo, não têm o seu curso alterado por força desse parcelamento.

Considerando que se discute apenas matéria de direito e a causa está pronta para julgamento, aplico o disposto no art. 515, § 3º, do CPC.

O art. 3º da Lei nº 6.830/80, corroborado pelo disposto no art. 204 do CTN, estabelece que "a Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez", a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.

Os requisitos que devem estar presentes em uma CDA são os mesmos que constam no Termo de Inscrição de Dívida Ativa, conforme estabelece o art. 2º, §§ 5º e 6º da Lei nº 6.830/80. Não há exigência legal para a apresentação de planilhas com a discriminação detalhada dos valores em cobrança ou a especificação individualizada do tipo de tributo, bastando mencionar a fundamentação legal de cada parcela que compõe o débito.

Em se tratando de crédito tributário constituído por meio de declaração do contribuinte, informando e reconhecendo a dívida, resta dispensada qualquer outra providência por parte do fisco, consoante a dicção da Súmula nº 436 do STJ. Uma vez que o contribuinte já tem amplo conhecimento da matéria tributável, do fato gerador e do valor a ser pago, não calha alegar violação aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, em razão da ausência de juntada dos processos administrativos.

As CDAs que instruem a execução fiscal apresentam todos os requisitos exigidos pela Lei nº 6.830/1980 e pelos arts. 202 e 203 do CTN. Não há, portanto, falar em qualquer irregularidade que possa ensejar a nulidade dos títulos executivos, devendo ser mantida a presunção de liquidez e certeza de que gozam as CDAs.

De início, assevero que a embargante demonstrou a cobrança da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por auxílio doença e auxílio-acidente, o aviso prévio indenizado, as férias (gozadas e indenizadas), o terço constitucional de férias e o adicional noturno e de horas-extras, ainda que por amostragem. Desta forma, é possível enfrentar a controvérsia sobre a norma legal de incidência e desconstituir o título executivo.

O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve ser mantida a extinção do processo sem julgamento do mérito, por outro motivo.

Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.

Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.

O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).

A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.

Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.

Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:

O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.

O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.

No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.

Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terçoconstitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.

A legislação expressamente exclui do salário de contribuição as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/1991. Considerando que a existência de interesse de agir pressupõe um conflito a ser solvido pelo Poder Judiciário, deve ser mantida a extinção do processo sem julgamento do mérito, por outro fundamento.

Por sua vez, quando houver o gozo das férias, apesar de inexistir a prestação de serviços no período, a respectiva remuneração tem caráter salarial, porque constitui obrigação decorrente do contrato de trabalho. Nessa hipótese, incide contribuição previdenciária.

O suporte de validade da exigência tributária instituída no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, na sua redação original, é o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto na redação atual, quanto na anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária.

A Consolidação das Leis do Trabalho não define o que é salário; apenas indica as parcelas que o compõem, bem como as que não devem ser incluídas. Vejamos o que dispõem os artigos 457 e 458:

No sentido em que foi empregada na CLT, a remuneração envolve todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado, mesmo as que não consistem em salário propriamente dito, tais como as gorjetas. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção, no entanto, tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, delineando nitidamente a dessemelhança com outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".

A exegese estrita defendida pelas autoras, no tocante à expressão "folha de salários", contida no art. 195, I, da Constituição, revela-se apartada do conteúdo e do alcance definido pela CLT quanto à contraprestação recebida pelo empregado, a qual, como visto, não se limita ao salário propriamente dito, compreendendo todas as verbas de cunho salarial. As parcelas que não têm esse caráter foram expressamente mencionadas, tanto na CLT quanto na legislação de custeio vigente, no art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, excluindo-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.

Sobeja a conclusão de que o fato gerador referido no art. 195, inciso I, da Constituição, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar a natureza dos pagamentos feitos ao empregado, não a denominação da parcela integrante da remuneração. Se tiver caráter salarial, enquadra-se na hipótese de incidência da norma prescrita na Constituição; se não o tiver, o legislador ordinário não pode elencá-lo como fato gerador da contribuição previdenciária, incorrendo em inconstitucionalidade caso o faça. A prescrição constitucional restou observada na Lei nº 8.212/91, sendo arrolados os casos em que não está presente a natureza salarial no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91. Esse rol não é exaustivo, podendo ocorrer situação não prevista pelo legislador que não enseje a cobrança da contribuição.

Corrobora essa ilação o disposto no art. 201, § 11º, da Carta Magna (originário § 4º), que determina a incorporação ao salário dos ganhos habituais do empregado, a qualquer título, para fins de incidência da contribuição e conseqüente repercussão no valor do benefício previdenciário. O argumento vertido pela autora no sentido de que essa regra tem por destinatário apenas o contribuinte empregado não tem qualquer fundamento, porquanto a Constituição forma um sistema, devendo ser interpretada de forma harmônica, e não compartimentada. Constata-se incongruência no raciocínio expendido no recurso, ao afirmar que apenas as verbas que possuíam natureza salarial eram consideradas para efeito de apuração do benefício previdenciário. Ora, se incide contribuição sobre os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, conseqüentemente integrando o cálculo do valor do benefício, inegavelmente tais ganhos fazem parte do salário do empregado.

A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, inciso I, da Carta, a qual acrescentou a expressão "os demais rendimentos do trabalho" à hipótese antes prevista, não acarretou alargamento da base de cálculo em relação aos empregados. Visou somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários, de forma a afastar qualquer controvérsia sobre a matéria. O que a Emenda modificou, efetivamente, foi o âmbito de incidência da contribuição quanto aos trabalhadores que não mantém vínculo empregatício com a empresa, mas são por ela remunerados. Não há controvérsia a respeito dessa questão, eis que o enfoque da pretensa inconstitucionalidade da Lei nº 8.212/91 cinge-se apenas aos que mantém contrato de trabalho com a empresa.

No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras e adicional noturno.

Quanto ao aviso prévio indenizado, previsto no art. 487, § 5º, da CLT, impende considerar que a legislação atual não oferece o mesmo tratamento que a versão original da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91, pois não o afasta expressamente do salário-de-contribuição. É necessário, portanto, investigar a sua natureza e verificar a possibilidade de considerá-lo como verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 do aludido dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98.

Embora parte da doutrina e da jurisprudência discorde, o pagamento substitutivo do tempo que o empregado trabalharia se cumprisse o aviso prévio em serviço não se enquadra como salário, porque a dispensa de cumprimento do avisoobjetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, possuindo nítida feição indenizatória. Mesmo não se vislumbrando esse caráter noaviso prévio indenizado, em face da sua absoluta não-habitualidade, ajusta-se à previsão do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28, não devendo integrar o salário-de-contribuição.

Quanto ao Decreto nº 6.727, de 12 de janeiro de 2009, que revogou o disposto na alínea "f" do inciso V do parágrafo 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social, esta Corte já se manifestou sobre a matéria:

Por fim, não há necessidade de expender maiores considerações sobre o 13º salário indenizado (parcela de 1/12 avos). Com efeito, trata-se de verba recebida a título de ganho eventual, nos termos do item 7 da alínea e do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991, que deve ser excluída do salário de contribuição.

Com o objetivo de embasar os argumentos acima expostos transcrevo julgado do eg. STJ:

Em suma, deve ser acolhida a pretensão da embargante para afastar a extinção do processo sem julgamento do mérito e para declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (patronal e RAT) e devidas a terceiros sobre os primeiros quinze dias que antecedem a concessão de auxílio-doença, o aviso prévio indenizado e o terço constitucional de férias. Em consequência, devem ser expungidos do título executivo os créditos tributários que decorrem das contribuições inexigíveis, após o trânsito em julgado, mediante a substituição da CDA.

Diante do parcial provimento do apelo da embargante, a Fazenda Nacional deve suportar os honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor excluído da execução, com atualização pelo IPCA-E.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e dar parcial provimento à apelação da embargante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 166, disponibilizada no DE de 19/05/2016, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA EMBARGANTE.