APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005139-43.2013.4.04.7209/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | CONFECÇÕES MORLON LTDA |
ADVOGADO | : | ISRAEL BERNS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA (PRIMEIROS 15 DIAS).
1. A constituição do crédito exequendo deu-se com a entrega da declaração. O reconhecimento da prescrição pressupõe inércia da exequente, aplicando-se a Súmula 106 do STJ quando a demora na realização da citação ocorreu por culpa do judiciário.
2. Presentes os requisitos legais e indicada a legislação pertinente a cada acréscimo não há falar em nulidade. A ausência do demonstrativo de débito não gera a nulidade do título, porquanto não é requisito legal da CDA. Ademais, a dívida ativa regularmente inscrita é dotada de presunção juris tantum de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o patamar de 20% da multa moratória.
4. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 18-3-2014, na sistemática do art. 543-C do CPC, de que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 19 de agosto de 2015.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7698770v7 e, se solicitado, do código CRC 71444ACA. | |
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| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
| Data e Hora: | 20/08/2015 15:56 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005139-43.2013.4.04.7209/SC
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
APELANTE | : | CONFECÇÕES MORLON LTDA |
ADVOGADO | : | ISRAEL BERNS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
Trata-se de embargos opostos por CONFECÇÕES MORLON LTDA.em desfavor da UNIÃO, por meio dos quais busca desconstituir os títulos que embasam a execução fiscal n.º 5001805-35.2012.404.7209/SC.
A embargante arguiu, preliminarmente, a nulidade das certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal embargada, por não conter o requisito de certeza, liquidez e exigibilidade, bem como a nulidade da execução por ausência de memória de cálculo. Arguiu a prescrição quinquenal dos créditos anteriores a 27/07/2007 e, no mérito, alegou a existência de excesso de execução, postulando a exclusão de valores exigidos e inclusos nas certidões de dívida ativa incidentes sobre auxílio doença, auxílio acidente de trabalho, salário maternidade, férias gozadas, férias indenizadas e abono pecuniário de férias, terço constitucional incidente sobre as férias e aviso prévio indenizado, sob a alegação de que essas verbas possuem nítido caráter indenizatório. Por fim, alegou a impossibilidade de aplicação da Taxa SELIC.
Em despacho inicial, os embargos foram recebidos sem atribuição de efeito suspensivo.
Devidamente intimada, a parte embargada apresentou impugnação alegando, preliminarmente, a validade das certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal embargada. Rechaçou a alegação de prescrição, aduzindo que a contagem do prazo começa com a entrega da declaração pela GFIP. Ademais, mencionou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (inscrito em dívida ativa sob os nºs. 91.6.11.026315-89 e 91.7.11.006373-40) pela opção de parcelamento na forma da Lei nº 11.941/09. No mérito, defendeu a natureza salarial das mencionadas verbas. Citou precedentes acerca da matéria e pugnou pela improcedência dos embargos e juntou documentos (evento 8).
A União manifestou desinteresse na dilação probatória (Evento 13).
Houve réplica, ocasião em que a parte embargante requereu prazo para a juntada de documentos e a produção de prova pericial (Evento 15).
A embargante juntou documentos no Evento 21, reiterando o pedido de produção de prova pericial.
Com a manifestação da embargada (Evento 24), vieram os autos conclusos para sentença.
O julgamento do feito baixou em diligência, com o reconhecimento da incompetência deste Juízo para o julgamento do feito, declinando-se para a juízo estadual da Comarca de Guaramirim/SC.
Porém, a decisão foi revista com fundamento na Lei nº 13.043/14 (evento 36).
Retornaram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos e extingo o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. Por conseguinte:
- DECLARO a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte embargante ao pagamento da cota patronal das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de primeiros quinze dias de auxílio doença previdenciário ou acidentário, terço constitucional de férias usufruídas e aviso prévio indenizado.
- DETERMINO à embargada que promova a adequação dos créditos tributários consignados nas certidões de dívida ativa que embasam a execução fiscal n.º 5001805-35.2012.404.7209/SC, após o trânsito em julgado desta decisão, excluindo da base de cálculo da contribuição previdenciária da embargante as verbas declaradas isentas e/ou não incidentes, nos termos da fundamentação supra.
Sem custas, a teor do disposto no artigo 7º. da Lei n.º 9.289/1996.
Os honorários devidos pela embargante em face da sua sucumbência parcial estão abrangidos pelo encargo de 20% do Decreto-lei nº. 1.025/69, conforme o entendimento da Súmula nº. 168 do extinto Tribunal Federal de Recursos (O encargo de 20% do Decreto-Lei nº. 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios).
Condeno a embargada em honorários advocatícios que fixo, nos termos do art. 20, § 3º e alíneas, do CPC, em 10% do resultado obtido com a procedência parcial dos pedidos veiculados nos embargos, cujo valor deverá ser devidamente atualizado, desde a data desta decisão até a citação para pagamento em execução de sentença, considerando a natureza da causa, o trabalho desenvolvido e o tempo transcorrido.
Havendo recurso com os pressupostos de admissibilidade atendidos, recebo-o em ambos os efeitos (artigo 520, caput, do Código de Processo Civil) e determino seja a parte adversa intimada para oferecer contrarrazões no prazo legal. Decorrido o prazo, com ou sem resposta do recorrido, remetam-se os autos ao e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 475, inciso II, do CPC).
A parte autora sustenta: a) a nulidade dasa CDAs por ausência dos requisitos legais; b) a ocorrência da prescrição; c) inexigibilidade das contribuições incidentes sobre o salário maternidade e as férias usufruídas; e; d) a impossibilidade da aplicação da taxa Selic.
Por sua vez, a União requer a reforma da sentença para reconhecer a incidência da contribuição previdenciárias sobre os valores pagos nos 15 primeiros dias de auxílio-doença; adicional de férias (1/3) e aviso prévio indenizado.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A sentença da lavra do eminente Juiz Federal, Selmar Saraiva da Silva Filho, deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
Requisitos da CDA
As certidões de dívida ativa que instrumentalizam a execução fiscal contém o nome do devedor, seu endereço, o valor originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida, contendo, pois, todos os requisitos exigidos pelo art. 202 do CTN e § 5º do art. 2º da Lei nº. 6.830/80.
Há um campo específico que indica toda a legislação que dá suporte aos encargos incidentes sobre o valor principal.
Esses dados foram suficientes à executada para identificação da origem da dívida, que de resto tem fundo em declarações por ela própria produzidas.
Ressalte-se que outras informações acerca do débito não consubstanciam requisito de validade das CDA's e podem ser obtidas através do processo administrativo, cuja cópia pode ser requisitada diretamente na repartição competente, conforme preceitua o art. 41 da Lei nº. 6.830/1980.
Não há nulidade a ser reconhecida.
- Inexigibilidade da planilha de cálculos
A embargante afirma que a execução combatida não apresenta o respectivo demonstrativo do débito, conforme preceitua o art. 614 do CPC, o que seria causa de extinção do processo.
Importa esclarecer que de acordo com o disposto no art. 585, VI, do CPC, a Certidão de Dívida Ativa da Fazenda Pública da União é título executivo extrajudicial, possuindo legislação própria para disciplinar as ações executivas instruídas com referidos títulos - Lei n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980.
De outro lado, dispõe o artigo 1º da Lei n.º 6.830/80 que a execução judicial para a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, é regida por lei especial (Lei n.º 6.830/80), sendo-lhe aplicável apenas subsidiariamente a norma geral do Código de Processo Civil.
Assim, como a Lei nº. 6.830/80 - LEF - não exige a apresentação do demonstrativo de débito previsto no art. 614, inc. II, do CPC, não há cogitar da ausência desse pressuposto processual objetivo intrínseco à relação processual executiva, específico das execuções regidas pela norma geral do Código de Processo Civil. Elucida a questão o seguinte aresto do egrégio STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. VÍCIO FORMAL. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DA 1a. SEÇÃO. ARTS. 255, §§ 1º E 2º DO RISTJ E 541 DO CPC. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMOSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. No caso dos autos, o recorrente pleiteia a nulidade da CDA, pois o título não atenderia às determinações legais; no entanto, o Tribunal a quo, após a análise do conjunto fático e das alegações da executada, concluiu pela higidez do título executivo. Assinale-se ser desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles (REsp. 1.138.202/ES, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01.02.2010, submetido ao regime do art. 543-C do CPC).2. Para se chegar à conclusão diversa da firmada pelas instâncias ordinárias seria necessário o reexame das provas carreadas aos autos, o que, entretanto, encontra óbice na Súmula 7 desta Corte, segundo a qual a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Precedentes.3. Por fim, quanto à alínea c, o sugerido dissídio jurisprudencial não foi analiticamente demonstrado de acordo com o art. 255, §§ 1o.e 2o. do RISTJ e 541, parágrafo único do Estatuto Processual Civil. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp 23.739/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 10/02/2012)
Logo, nesse ponto, não ocorre a aventada nulidade, pois as certidões de dívida ativa preenchem os requisitos exigidos por lei, não sendo necessário que venham acompanhadas de demonstrativo discriminado do débito.
- Prescrição
A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça há muito vem decidindo que, em se tratando de débitos apurados e declarados pelo próprio contribuinte (declaração de rendimentos, DCTF, GFIP), resta dispensada a figura do lançamento, tornando-se exigíveis os respectivos créditos a partir do momento da formalização da confissão, podendo eles, inclusive, serem inscritos em dívida ativa independentemente de procedimento administrativo, desde que a cobrança se dê pelo valor declarado. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. [...] 4. A entrega de declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualquer outra providência conducente à formalização do valor declarado [...]. 5. O aludido entendimento jurisprudencial culminou na edição da Súmula 436/STJ, verbis: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco". [...] 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. [...]. (Grifei) (REsp 1120295/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 12-5-2010, DJe 21-5-2010)
Ou seja, apresentada a declaração ou documento equivalente e sem que haja o recolhimento dos valores, o crédito tributário estará definitivamente constituído, podendo o Fisco proceder à execução judicial da importância declarada e não recolhida, acrescida dos demais encargos legais, no prazo quinquenal previsto no art. 174, caput, do Código Tributário Nacional: "A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva."
No caso, da análise das CDA's que aparelham a Execução Fiscal nº 5001805-35.2012.404.7209, verifica-se que os créditos tributários foram constituídos por meio de declarações GFIP's entregues pelo próprio contribuinte em 25.11.2007 (CDA's 36.118.961-3 e 36.118.962-1), 03.08.2008 (CDA 36.284.089-0), 17.01.2009 (CDA 36.421.718-9), 21.03.2009 (CDA 36.476.566-6), 19.01.2010 (CDA 36.689.635-0), 09.08.2010 (CDA 36.927.430-0) e 30.04.2011 (CDA 39.669.615-5). Logo, o termo final do lustro se daria, respectivamente, em 25.11.2012, 03.08.2013, 17.01.2014, 21.03.2014, 19.01.2015, 09.08.2015 e 30.04.2016.
A execução fiscal nº 5001805-35.2012.404.7209, por sua vez, foi ajuizada em 17.05.2012; todavia, o despacho que ordenou a citação da empresa executada deu-se em 27.07.2012 (inciso I do parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional, redação dada pela Lei Complementar n.º 118/2005).
Assim sendo, não decorreu prazo superior a cinco anos entre a constituição dos débitos e o despacho que ordenou a citação, restando afastada a alegação de prescrição.
- Contribuições Previdenciárias
O art. 195, I, 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.
A hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em questão, portanto, abrange a totalidade das verbas remuneratórias pagas àqueles que, a qualquer título, prestam serviços à empresa. Essa foi estabelecida pelo art. 22, I, da Lei nº. 8.212/1991, in verbis:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
Conclui-se da leitura do dispositivo legal acima transcrito, que seu texto busca excluir a possibilidade de incidência da aludida contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória.
Tanto é assim, que o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADIN 1.659-6/DF, afastou a tentativa de tributação das parcelas indenizatórias, restando superada a discussão sobre a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza indenizatória pagas aos empregados.
Dessa forma, considerando-se que algumas verbas não estão previstas no rol de exclusões do salário de contribuição estabelecido pela Lei nº. 8.212/1991 e pelo Decreto nº. 3.048/1999, é necessário analisar a natureza das verbas e atestar a legitimidade ou não da exigência do tributo sobre tais pagamentos feitos pelas empresas.
a) Auxílio-doença ou Auxílio-acidente
Conclui-se da leitura da fundamentação da petição inicial, que no tocante a este ponto, a embargante pretende, na verdade, a exclusão de valores inclusos nas certidões de dívida ativa referentes aos primeiros quinze dias de benefícios por incapacidade.
Esclarecida a questão, passo a apreciação da matéria.
Pois bem, o auxílio-doença é benefício previdenciário previsto nos artigos 59 e seguintes da Lei nº. 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.
§ 2º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28.04.95)
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.
Não obstante a ausência de previsão legal, é certo que a retribuição pecuniária do empregado suportada pelo empregador nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por motivo de incapacidade - decorrente de doença ou acidente - na forma do § 3º do art. 60 da Lei nº. 8.213/91, não possui natureza salarial, porquanto, nesse período, não há prestação de trabalho.
A matéria está pacificada no âmbito do STJ, nos termos do seguinte precedente, que utilizo como razões de decidir:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. PRECEDENTE DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1002932/SP. OBEDIÊNCIA AO ART. 97 DA CR/88. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. ADICIONAL DE 1/3 DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
[...] 3. Os valores pagos a título de auxílio-doença e de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo segurado. Não se enquadram, portanto, na hipótese de incidência prevista para a contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de 1/3 relativo às férias (terço constitucional). Precedentes. 5. Recurso especial não provido. (Grifei)
(REsp 1217686/PE, Segunda Turma, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 3-2-2011)
Logo, o pedido em análise merece acolhimento.
b) Salário maternidade
Apesar da responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade ser do INSS, a verba possui caráter salarial, o que autoriza a incidência da contribuição previdenciária.
É esta a conclusão que se retira da redação do inciso XVIII do art. 7º da CF:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (grifei)
E o art. § 2º do art. 28 da Lei nº. 8.212/91, expressamente, considera dita verba como salário de contribuição, o que referenda a conclusão acima.
Neste sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. 1. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 2. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária. (TRF4, AC 5011807-45.2013.404.7107, Segunda Turma, Relatora p/ Acórdão Carla Evelise Justino Hendges, juntado aos autos em 26/03/2014) (grifei)
Assim, não é o caso de acolher o pedido, no ponto.
c) Férias indenizadas, respectivo terço constitucional e dobra da remuneração de férias
A Lei nº. 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, expressamente excluiu da base de cálculo da contribuição previdenciária os valores referentes às férias indenizadas e seu respectivo adicional constitucional, bem como o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da CLT, senão vejamos:
'Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (...)'. (grifei)
Nesse sentido:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TRIBUTOS CONSTITUÍDOS MEDIANTE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. MULTA. EFEITO CONFISCATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL, HORAS-EXTRAS, FÉRIAS USUFRUÍDAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL, ABONO DE FÉRIAS EXCEDENTE A 20 DIAS DE SALÁRIO, FÉRIAS DOBRADAS E AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 1. Em se tratando de tributos declarados devidos pelo próprio contribuinte, não há necessidade de procedimento administrativo fiscal para constituição do crédito, na forma da Súmula 436 do STJ. 2. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em percentuais elevados sem que com isso ela assuma natureza confiscatória 3. O adicional por horas-extras trata-se de parcela complementar ao trabalho realizado em determinada condição especial. Tal valor representa um acréscimo financeiro no patrimônio dos segurados e tem natureza salarial, impondo a incidência da contribuição previdenciária. 4. O terço constitucional de férias, por receber tratamento jurídico diverso no regime jurídico único e no RGPS, pois neste sistema é considerado para definição do valor da renda mensal dos benefícios previdenciários, na forma do art. 29, § 3°, da Lei n° 8.213/91, sofre incidência de contribuição previdenciária. 5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas, abono de férias (art. 144 da CLT) excedente a 20 dias de salário e respectivos terços constitucionais. 6. É indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, nem sobre o correspondente terço constitucional, por força do artigo 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212, de 1991, que expressamente exclui esses valores do "salário-de-contribuição" 7. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, pois não se destinam a retribuir o trabalho prestado pelo segurado, nos termos do artigo 22, I, da Lei nº 8.212, de 1991. (TRF4, APELREEX 5002898-26.2013.404.7006, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 12/03/2014) (grifei)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS INDENIZADAS E USUFRUÍDAS. TERÇO CONSTITUCIONAL CORRELATO. HONORÁRIOS. 1. A presunção de certeza milita a favor da Fazenda Nacional. Assim, a desconstituição do crédito tributário exige prova inequívoca a cargo do devedor. 2. O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. 3. Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII. Em relação às férias gozadas e seu respectivo terço constitucional, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária. 4. O caráter indenizatório dos valores pagos nos primeiros quinze dias do auxílio-doença é amplamente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, uma vez que não visa a remunerar o trabalho, mas a inatividade do empregado. Precedentes do STJ. 5. A cobrança do encargo-legal de 20% substitui a condenação da embargante ao pagamento de honorários advocatícios à embargada. (TRF4, APELREEX 5009242-51.2012.404.7202, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 12/12/2013) (grifei)
As rubricas em questão estão excluídas do salário de contribuição por expressa disposição legal. Neste ponto, portanto, o pedido não merece provimento.
d) Férias gozadas e o respectivo terço constitucional
No que tange ao valor pago por conta das férias gozadas pelos trabalhadores, tenho que integra a base de cálculo do salário de contribuição ante o seu caráter nitidamente salarial, fortemente evidenciado pela incorporação da verba à remuneração do empregado para fins de aposentadoria. Inclusive, é esse o teor do artigo 148 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT).
De se salientar que o fato de estar o funcionário afastado em razão das férias não retira do pagamento efetivado em citado período como decorrência da continuidade da relação trabalhista (mantém-se inalterado o contrato de trabalho) a natureza salarial, mormente quando é sabido que tal natureza não está vinculada diretamente à prestação de serviços específica, mas ao conjunto de obrigações assumidas por força do vínculo contratual.
A propósito, leia-se o julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO MATERNIDADE. REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA.
(...) omissis
3. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário-de-contribuição. Saliente-se que não se discute, no apelo, a incidência da contribuição sobre o terço constitucional. 4. Recurso Especial não provido. (Grifei) (REsp 1232238/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 01/03/2011, DJe 16/03/2011)
Assim, deve incidir a contribuição previdenciária sobre os valores pagos sob a rubrica de férias gozadas, em juízo de improcedência do pedido em análise.
Melhor sorte assiste às autoras com relação ao adicional constitucional de férias, senão vejamos.
Relativamente à matéria, adoto o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias recebido por empregado regido pela CLT, porquanto tal verba não se incorpora à sua remuneração para fins de aposentadoria. Senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOS. NÃO INCIDÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EQUÍVOCO NA DECISÃO. EXISTÊNCIA.
1. Reconhece-se o equívoco do acórdão embargado que, apesar de registrar que a questão dos autos é sobre incidência de contribuição previdenciária sobre valores recebidos por empregados celetistas, consignou na ementa tratar-se de servidores públicos.
2. As Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ consolidaram o entendimento no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas.
3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito infringente.
(EDcl no AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL n° 85.096-AM, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin, 01/08/2012) (grifei)
Consoante se verifica da ementa cima transcrita, o raciocínio adotado relativamente aos servidores públicos é aplicável aos trabalhadores regidos pela CLT, uma vez que a natureza do terço constitucional de férias, adicional previsto no art. 7º, XVII, da CF, é a mesma, e também não há possibilidade de sua incorporação no salário destes trabalhadores para fins de apuração dos seus benefícios previdenciários (TRF4, APELREEX 5005950-61.2012.404.7104, Primeira Turma, Relator p/ Acórdão Jorge Antonio Maurique, D.E. 24/06/2013).
Desta forma, não deve incidir contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias usufruídas.
e) Aviso prévio indenizado
Na redação original da LCPS, o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição (art. 28, § 9º, al. "e"). A seu turno, a Lei nº. 9.528/97 modificou a redação do referido dispositivo legal e revogou a isenção, que, todavia, permaneceu vigente no ordenamento jurídico pátrio por conta do preceito contido na al. "f" do § 9º do art. 214 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99. Por sua vez, o Decreto nº. 6.727/09 resolveu esse aparente conflito normativo, revogando expressamente a al. "f" do § 9º do art. 214 do RPS.
Contudo, a incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos é indevida, justamente em face de sua natureza indenizatória. Com efeito, a dispensa do empregado de cumprir o aviso, apesar de figurar no âmbito discricionário do empregador, tem como finalidade propiciar ao demitido mais tempo livre para tentar sua recolocação no mercado de trabalho, o que impede o enquadramento da respectiva retribuição pecuniária no conceito de verba remuneratória. Além disso, a eventualidade de que se reveste o pagamento em dinheiro do aviso prévio já seria suficiente para impedir a incidência da contribuição previdenciária (LCPS, art. 28, § 9º, al. "e", item 7).
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. VERBA SALARIAL. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao negar seguimento ao recurso especial, aplicou jurisprudência do STJ no sentido de que é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. 2. "A contribuição previdenciária incide sobre base de cálculo de nítido caráter salarial, de sorte que não a integra as parcelas de natureza indenizatória" (REsp 664.258/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 31.5.2006) 3. "Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial"(REsp 812.871/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/10/2010). 4. Agravo regimental não provido. (sem grifo no original - AgRg no REsp 1218883/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011) (grifei)
Sendo assim, os valores pagos pelo empregador a seus empregados a título de aviso prévio indenizado, estão a salvo da contribuição previdenciária.
- Taxa SELIC
A aplicação da Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, nos termos do art. 13 da Lei nº. 9.065/95 (STJ, REsp 1.073.846/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18/12/2009, submetido ao rito do art. 543-C do CPC).
Com efeito, a SELIC considera a variação do poder aquisitivo do padrão monetário pátrio, nela estando embutidos os juros reais (que constituem a efetiva remuneração do capital aplicado), o acréscimo pecuniário necessário à recomposição do poder aquisitivo da moeda face à inflação, os custos operacionais e tributos incidentes sobre as operações e taxa de risco, vedando-se, apenas, a cumulação com outro índice de atualização monetária.
Não há, ademais, qualquer incompatibilidade formal ou material com a Constituição. Os juros moratórios têm natureza jurídica eminentemente civil - visando a compensar o atraso no adimplemento da obrigação -, não configurando, portanto, norma geral de direito tributário a ser disciplinada por lei complementar (art. 146, III, da CF).
Ainda que diferente fosse, o CTN - reconhecidamente recepcionado como lei complementar - ao prever os juros moratórios incidentes sobre os créditos não satisfeitos no vencimento (art. 161, § 1º), estipula taxa de 1% ao mês, não dispondo a lei de modo diverso. Abriu, dessa forma, possibilidade ao legislador ordinário tratar da matéria.
Portanto, a incidência dos juros de mora deve atender ao disposto na lei que os pretenda regular. E assim o fizeram as Leis nºs 9.065/95, 9.250/95 e 9.430/96, ao determinar a incidência da SELIC - as quais, resguardaram, ainda, critério isonômico, ao prever a aplicação da mesma taxa tanto à atualização dos tributos pagos em atraso, quanto à repetição de tributos recolhidos indevidamente.
Essa conclusão reflete o entendimento consolidado pelo STF em sede de repercussão geral, no sentido da legitimidade da incidência da Taxa SELIC para atualização de débito tributários, por traduzir rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco (STF, RE 582.461, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DE 18/08/2011).
Embargos declaratórios (Art. 535, CPC). Depois de sentenciada é reduzidíssima a atuação do juiz da causa (Art. 463, I e II, CPC). Cada recurso tem sua adequação e este cabe apenas para obter integração válida de decisão obscura, contraditória ou omissa. É dizer: trata-se de exceção à hipótese de encerramento da jurisdição e, como tal, exige interpretação literal. Por isso, causa repulsa o seu uso indevido e, mais ainda, para fim protelatório, em prejuízo da Administração da Justiça, o que não tem sido incomum. Anoto que, mesmo quando utilizado para fins infringentes sua admissão é restrita a casos de erro material evidente e/ou nulidade manifesta do julgado (RTJ 89/548, 94/1.167, 103/1.210, 114/351). Daí este registro,para advertir sobre a possibilidade de imposição da multa legal (Arts. 14 a 17, CPC), com amparo na jurisprudência, v.g.: STF, EDcl no AgR no AI 460253 AgR-ED, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 18.02.2010; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp 838061, S1, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 06.11.2009; e TRF4, AC 2004.71.00.034361-2, 3ª T., Rel. Des. Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, D.E. 27.1.2010.(...)
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
Relator
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| Signatário (a): | Marcelo Malucelli |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 19/08/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005139-43.2013.4.04.7209/SC
ORIGEM: SC 50051394320134047209
RELATOR | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr(a)RICARDO LENZ TATZ |
APELANTE | : | CONFECÇÕES MORLON LTDA |
ADVOGADO | : | ISRAEL BERNS |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/08/2015, na seqüência 173, disponibilizada no DE de 03/08/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7777558v1 e, se solicitado, do código CRC FE8BDC6E. | |
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