EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULID...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021911-10.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: NEIVA MARIA VIEIRA (EMBARGANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas pela União e pela Defensoria Pública da União em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal, com base no art. 487, I, do CPC, para reconhecer a nulidade do processo administrativo fiscal nº 11080 400462/2004-39, e, em consequência, determinar a extinção da Execução Fiscal de 50023197720194047100. Sem condenação em custas, consoante o disposto no art. 7º da Lei nº 9.289/96, e sem condenação em honorários advocatícios, pois incidente a Súmula 421 do STJ, segundo a qual os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.

Sustenta a DPU que diversas alterações na Constituição da República revelam o equívoco no entendimento do juízo a quo, a começar pela EC nº 45/2004, que conferiu às Defensorias Públicas dos Estados autonomia funcional e administrativa, além da iniciativa de sua proposta orçamentária (art. 134, § 2º, da CF); e, posteriormente, a EC nº 74/2013, que alterou a redação do art. 134 da CF/88, acrescentando o § 3º, nos seguintes termos: “Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal”. Destaca que mais recentemente, nova alteração do texto constitucional acabou emprestando desenho institucional às Defensorias Públicas; criando, a EC nº 80/2014, dentre outras alterações, uma espécie de interseção entre os estatutos jurídicos das carreiras do Sistema de Justiça (Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública), estendendo à Defensoria o disposto no artigo 93 (Estatuto da Magistratura), também aplicável ao Ministério Público (ex vi do art. 129, § 4º) - arremata, assim, que essa espécie de microssistema entre os regimes jurídicos conduz à conclusão lógica no sentido de que a Defensoria Pública, assim como o Ministério Público, é instituição de envergadura constitucional, independente e autônoma; não integrando os Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário.

Refere que o próprio Legislador reconheceu expressamente o direito da DPU às verbas sucumbenciais mesmo em face da União, em inegável decisão política que reforça a estatura constitucional da Defensoria Pública, conforme disposto no art. 4º, XXI, da LC nº 80/94 (redação alterada pela LC nº 132/2009), que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, e garante o recebimento de verbas sucumbentes à Defensoria Pública, "inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos".

Menciona, assim, que não há falar no fenômeno da confusão nas hipóteses como a presente, já que esse instituto pressupõe a junção na mesma pessoa das qualidades de credor e devedor de uma única dívida (art. 381 do CC); ressaltando que os precedentes do STJ que levaram à elaboração do enunciado da Súmula nº 421 são anteriores às mencionadas alterações do texto constitucional e da alteração da LC nº 80/1994.

Frisa ser imperiosa a conclusão de que o enunciado da Súm. 421 do STJ, necessita ser revisto, quiçá, cancelado, considerando as recentes alterações nos textos da CF e na legislação infraconstitucional, na medida em que é devido o pagamento pela União das verbas sucumbenciais em prol da DPU; salientando que o próprio STF, em decisão monocrática, nos autos da Reclamação 23.017, admitiu a possibilidade de revisão do posicionamento da corte sobre o tema.

Por fim, requer o provimento da de apelação para que a União seja condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujo valor deverá ser depositado na Conta Governo de nº 10.000-5, Agência: 0002, CEF, de titularidade da DPU.

Já a Fazenda Nacional irresignou-se quanto à declaração de nulidade de Processo Administrativo Fiscal por suposta ausência de notificação da embargada após rescisão de parcelamento, aduzindo que os créditos embargados foram constituídos por declaração da própria empresa executada, mediante apresentação de termo de denúncia espontânea, em 26/11/2004; a qual, nos termos da súmula 436 do STJ constitui o crédito tributário, dispensando qualquer outra providência por parte do Fisco.

Registra a impertinência da condenação da apelante a quaisquer ônus de sucumbência com base no princípio da causalidade, uma vez que a União apenas cumpriu seu dever legal de lançar e inscrever débitos à luz da legislação de regência, e ajuizá-los oportunamente - notadamente porque são vinculadas estas atividades.

Destaca não ser razoável apenar-se a União por ter realizado ato ao qual está obrigado por lei, uma vez que no Direito Administrativo vige o Princípio da estrita legalidade, não sendo conferido ao servidor público lato sensu a faculdade de, em determinada hipótese, agir ou se omitir; não havendo, dessa forma, juízo de conveniência ou oportunidade no lançamento de débitos como o embargado nesta demanda. Frisa que nestas hipóteses, é dever da autoridade administrativa promover o lançamento do débito, não se revelando aceitável em um estado democrático de direito que reste depois a União responsabilizada por simplesmente cumprir a lei.

Requer, assim, a reforma da decisão.

Não foram apresentadas contrarrazões por nenhuma das partes.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

As apelações interpostas apresentam-se formalmente regulares e tempestivas.

2. Mérito

2.1 Nulidade do Procedimento Administrativo por ausência de notificação da embargada após rescisão de parcelamento

Pretende a Fazenda Nacional seja reformada a decisão, sob a alegação de que a autoridade administrativa não possui juízo de conveniência ou oportunidade no lançamento de débitos como o embargado na demanda.

Do exame dos autos, verifico que o Julgador de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, aplicando os dispositivos legais pertinentes. Assim, para evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir:

"(...)

FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, observo que a execução de origem foi extinta em relação aos débitos inscritos nas CDAs 00 2 03 026853-10 e 00 6 03 026853-10, remanescendo a cobrança em relação ao crédito apurado no Processo Administrativo Fiscal 11080 400462/2004-39 (CDA 00 4 06 000975-94), consoante decisão do evento 2 - VOL1, pg 71 da EF de origem. Dito isto, passo a analisar as alegações trazidas a estes autos.

A exclusão do SIMPLES pode ocorrer quando a ME ou EPP tiver débitos, hipótese em que a exclusão tem efeitos a partir do ano-calendário subsequente ao da ciência da comunicação da exclusão, desde que o débito não seja pago dentro de 30 dias contados a partir da ciência da comunicação da exclusão, frente ao disposto no art. 31, IV e §2º, da LC 123/06, e art. 76, VI, da Resolução CGSN 94.

O art. 39 da LC 123 dispõe que a exclusão do SIMPLES deve obedecer o processo administrativo fiscal do respectivo ente que promover a exclusão:

Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

Em âmbito Federal, a Lei que regula o processo administrativo Fiscal é o Decreto 70.235/72 prevê a intimação por meio de carta, com aviso de recebimento (art. 23).

No caso dos autos, a embargante foi excluída do SIMPLES por Termo de Revogação expedido pela Receita Federal, em virtude de "insuficiência de pagamento do processo de parcelamento" (Evento 19 - PROCADM2, pp. 7 e 8, da EF de origem).

No entanto, não houve comprovação, por parte da União, do envio de notificação administrativa informando à empresa executada acerca de sua exclusão do SIMPLES Nacional. Aliado a tal fato, a UNIÃO na impugnação disse ser prescindível a notificação do contribuinte quando da revogação do parcelamento.

Assim, deve ser declarada a nulidade do Processo Administrativo Fiscal 11080 400462/2004-39."

Nesse sentido, precedente desta Turma:

MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. NOTIFICAÇÃO SOMENTE POR EDITAL. AUSÊNCIA DE TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. CERCEAMENTO DE DEFESA.
A mera existência de informação acerca de expedição de AR precedente ao edital, não comprova a tentativa idônea de intimação a justificar o uso daquele, especialmente quando demonstrado que o contribuinte não mudou de endereço, continuando as suas atividades no endereço indicado em diversas declarações entregues à repartição fiscal. Assim, havendo vício formal no procedimento de exclusão do contribuinte, impõe-se a anulação do ato administrativo que o excluiu do Simples Nacional. (TRF4ª R, 2ª Turma, Apelação/Remessa Necessária 5005975-48.2015.4.04.7111, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, Data da Decisão: 18/10/2016)

Não merece reforma, portanto, a sentença recorrida no ponto.

3. Honorários advocatícios

Quanto à possibilidade de condenação da União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, pende de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal o RE 1.140.005/RJ, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.002), sem determinação de suspensão nacional das demandas que tratam sobre a matéria.

Enquanto pendente de julgamento o referido recurso, impõe-se a aplicação da Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença".

Registro que este entendimento foi firmado em sede de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 433 (REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011) e não sofreu modificação após o advento das Emendas Constitucionais nº 74/2013 e 80/2014. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA INTEGRANTE DO MESMO ENTE FEDERATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/73. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 421 DO STJ. ENTENDIMENTO DOMINANTE NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.108.013/RJ (Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 22/06/2009) e do REsp 1.199.715/RJ (Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 12/04/2011), ambos sob o rito do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de não serem devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública, quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença ou que integre a mesma Fazenda Pública. 2. Esse entendimento prevalece mesmo após o advento das Emendas Constitucionais 74/2013 e 80/2014 e da Lei Complementar 132/2009, que deu nova redação ao inciso XXI do art. 4º da Lei Complementar 80/94, na medida em que "a atual redação do art. 4º, XIX, da LC 80/1994 não produz qualquer alteração no quadro analisado por esta Corte Superior, pois, desde o momento da criação do mencionado verbete sumular, teve-se em conta a autonomia funcional e administrativa do órgão. Além disso, o custeio de suas atividades continua sendo efetuado com recursos do Estado-membro ao qual pertence" 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1786939/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 30/05/2019)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INSS E DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 421/STJ. 1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.199.715/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, da relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 12/4/11, firmou entendimento no sentido de que não serem devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. 2. Incidência da Súmula 421/STJ (Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença). 3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar, na via especial, matéria constitucional, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1731055/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019)

Nesse sentido, o entendimento deste TRF:

DIREITO DA SAÚDE. MEDICAMENTO. VEMURAFENIB E COBIMETINIBE. MELANOMA MALIGNO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. HONORÁRIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. SÚMULA 421 DO STJ. 1. Os honorários advocatícios em matéria de direito à saúde são fixados de forma equitativa, nos termos do art. 85, §8º do CPC. 2. Não são devidos honorários advocatícios pela União à Defensoria Pública da União - DPU, nos termos da Súmula 421 do STJ. (TRF4, AC 5009314-03.2019.4.04.7102, QUINTA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 16/12/2021)

EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO-TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE TRIENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DPU. DESCABIMENTO. 1. Consoante prevê o artigo 1º, § 1º, da Lei 9.873/99, se o processo administrativo restar paralisado por lapso temporal superior a 3 (três) anos, fica configurada a prescrição intercorrente. 2. Comprovado que os autos administrativos permaneceram paralisados por mais de três anos, deve ser reconhecida a prescrição trienal. 3. Descabe a fixação da verba honorária à Defensoria Pública da União quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Súmula 421 do STJ. (TRF4, AC 5008277-44.2019.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 07/12/2021)

AGRAVO INTERNO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO QUANDO LITIGA CONTRA O ENTE AO QUAL É VINCULADA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 421/STJ. TEMA 1.002 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PENDENTE DE JULGAMENTO. DECISÃO MANTIDA. 1. A possibilidade de fixação de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, quando em litígio com o ente público ao qual está vinculada, está pendente de julgamento pela Suprema Corte, no Tema 1.002, com repercussão geral reconhecida. 2. Incabível a condenação ao pagamento de honorários em favor da DPU, em razão da incidência, até decisão definitiva, da Súmula n. 421/STJ, que permanece sendo aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a decisão proferida na ação recisória 1937. 3. Em observância do art. 927, IV, do Código de Processo Civil, adota-se a posição atual do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, no mesmo sentido do que vem decidindo a 4ª Turma desta Corte, reconhecendo-se que não são devidos honorários à Defensoria Pública pela pessoa jurídica a qual é vinculada, ou pelas pessoas jurídicas por esta criadas. 4. Agravo interno desprovido. (TRF4, AC 5040096-67.2017.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 01/09/2021)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. REJULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DETERMINAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OMISSÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. INCABIMENTO. SÚMULA 421 DO STJ. 1. Trata-se de rejulgamento de embargos de declaração por determinação do Superior Tribunal de Justiça para nova apreciação de questões omissas alegadas pela Universidade. 2. Omissão configurada e sanada para reformar a sentença originária no ponto e afastar a condenação da Universidade ao pagamento de honorários advocatícios em favor da DPU, conforme súmula 421 do STJ. 3. Embargos declaratórios parcialmente providos com efeitos infringentes para sanar a omissão apontada no que se refere aos honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União, nos termos da fundamentação. (TRF4 5008829-51.2015.4.04.7002, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/06/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. 1. O benefício assistencial recebido de boa-fé não está sujeito a repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. 2. Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença (STJ, Súmula nº 421). (TRF4, AC 5059802-11.2018.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 10/02/2021)

Destarte, a decisão não merece reparos.

4. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

5. Honorários Recursais

Não tendo havido condenação em verba honorária quanto à nenhuma das partes, não há falar em majoração dos honorários por força do art. 85, §11, do CPC.

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5021911-10.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: NEIVA MARIA VIEIRA (EMBARGANTE)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO E ATOS SUBSEQUENTES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDEVIDOS.

1. Considerando a inexistência de notificação da exclusão do contribuinte do SIMPLES, é de ser mantida a nulidade do procedimento administrativo fiscal, e da execução fiscal correspondente.

2. Incabível a fixação da verba honorária à Defensoria Pública da União quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Súmula 421 do STJ.

3. Apelações desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003230962v6 e do código CRC 8438d554.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/06/2022 A 14/06/2022

Apelação Cível Nº 5021911-10.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: NEIVA MARIA VIEIRA (EMBARGANTE)

ADVOGADO: TIAGO VIEIRA SILVA (DPU)

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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