EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016729-82.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | WANERLEY DE AZAMBUJA CASANI |
ADVOGADO | : | DÉBORA BECKER DA ROSA VOGT |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1022 DO CPC DE 2015. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ART. 1.025 DO CPC/2015. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DO REQUERENTE RECEBIDO COMO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AFASTADA A IMPLANTAÇÃO PROVISÓRIA DO ADICIONAL.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
2. Não se enquadrando em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser rejeitados os declaratório.
3. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
4. Pedido de reconsideração do requerente recebido como embargos de declaração. Acolhida a incidental da parte autora para afastar a implantação provisória do adicional, determinando que ocorra a implantação somente após o transito em julgado da lide.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os declaratórios do INSS e acolher os da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8820386v4 e, se solicitado, do código CRC 213FA2D8. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016729-82.2015.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | WANERLEY DE AZAMBUJA CASANI |
ADVOGADO | : | DÉBORA BECKER DA ROSA VOGT |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. ADICIONAL DE 25%. ART. 45 DA LEI 8.213/91. EXTENSÃO DEMAIS BENEFÍCIOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. CUSTAS. HONORÁRIOS.
1. A possibilidade de acréscimo, nos termos do art. 45 da Lei nº 8.213/91, do adicional de 25% ao valor percebido pela segurada, em caso de ela necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. In casu, face as provas contidas nos autos, resta evidenciado que a parte autora necessita do auxílio permanente de terceiros, razão pela qual faz jus ao adicional.
2. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais (art. 4º da Lei 9.289/96).
3. Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.
4. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.
Alega a Autarquia, nos declaratórios, que o julgado foi contraditório em relação aos artigos 195, § 5º e 201, caput, da CF/88 e ao art. 1º da L. 8213/91. Requer seja sanada a contradição, ainda que apenas para fins de prequestionamento.
O requerente interpôs pedido de reconsideração: "Diante do risco de reversibilidade da medida, aliado ao entendimento de parte das Cortes Superiores no sentido da repetibilidade das verbas recebidas por força de antecipação de tutela, a parte autora vem expressamente informar que NÃO DESEJA, por ora, A IMPLANTAÇÃO PROVISÓRIA DO ADICIONAL, requerendo que ocorra a implantação somente após o transito em julgado da presente decisão." (evento 23).
É o relatório.
VOTO
Recebo o pedido de reconsideração do requerente, como embargos de declaração.
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
Em relação aos declaratórios interpostos pela Autarquia, não antevejo, na espécie, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria, verbis (evento 6):
"A controvérsia restringe-se à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, no benefício de aposentadoria por idade.
O art. 45 da Lei 8.213/91 estatui:
"O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Discute-se se há ofensa à igualdade na ausência de previsão do acréscimo monetário a benefício decorrente de aposentadoria por idade. O princípio da igualdade impõe que se dê idêntico tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial - sexo - não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática justifica o tratamento desigual).
Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da Previdência Social e (b) à condição de invalidez e a necessidade de auxílio de terceiros.
Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial encontrada na legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Aqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não. Qual a razão do tratamento diferenciado? Tal discrimen tem fundamento racional que justifique a disparidade? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente? No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que nas demais pode haver variações). Como já foi dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório igual tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez em virtude da espécie de benefício outorgado na proteção previdenciária é, s.m.j., desarrazoado.
O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, pela mesma razão.
Se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como pressuposto de benefício, daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros), não pode desconsiderar tal elemento pelo mero fato de tratar-se de outra espécie de benefício; isto porque o discrimen não é o tipo de benefício, mas a invalidez, sob pena de atuação em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e, com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.
A propósito, assim consta da fundamentação da Rcl 4.374/PE, em que o STF alterou a interpretação da anterior ADI, em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, "...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social." Saliente-se: "todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente."
Diante desse quadro normativo evidente a lacuna legislativa, a ensejar o uso da analogia como técnica calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afastando exclusão, discriminação ou tratamento privilegiado no âmbito do sistema legal securitário.
Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípios, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação de igual direito ao caso concreto.
Exemplificam a solução por analogia os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 322/06. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Precedentes: ARE n. 658.684-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 14.12.2011, e RE n. 470.188-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje de 25.06.2010. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: "ADMINISTRATIVO - SERVIDOR DO PODER JUDICIÁRIO - INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE - LCE Nº 322/06 - LEI QUE ABRANGE APENAS OS SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO - POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES DO JUDICIÁRIO - EXEGESE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA. Em aplicação ao princípio constitucional da igualdade, é possível aplicar aos servidores do Poder Judiciário a possibilidade de incorporação da gratificação de insalubridade, concedida expressamente aos servidores do Poder Executivo por força da Lei Complementar Estadual n. 322/06. Esta interpretação constitucional da norma não implica em afronta ao disposto na Súmula n. 339 do STF, porque não há aplicação de regra de uma categoria em favor de outra por analogia, mas sim revelação do verdadeiro alcance da norma." 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 603107 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)
Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:
ADMINISTRATIVO. MILITAR INATIVO. AUXÍLIO-INVALIDEZ. TERMO INICIAL. OMISSÃO DA LEI. ANALOGIA.
- As leis de natureza social devem ser interpretadas e aplicadas de modo teleológico, buscando, inclusive, luzes na analogia, de modo a atingir os seus elevados fins.
- Em face do silêncio da Lei nº 5.787/72 no tocante ao termo inicial do auxílio invalidez devido ao militar julgado definitivamente incapaz para o serviço, é razoável a decisão que defere o benefício a partir do requerimento administrativo, aplicando-se, por analogia, a legislação previdenciária.
- Recurso especial não conhecido. (REsp 271.845/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 304)
Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE A DATA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E A DATA DA VIGÊNCIA DOS NOVOS PLANOS DE CUSTEIO E BENEFÍCIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DO VALOR INICIAL DO BENEFÍCIO. CRITÉRIO DE REAJUSTE DO SEU VALOR. 1. A jurisprudência do TRF - 4ª firmou-se no sentido de não considerar auto-aplicável o art. 202, caput, da CF. 2. Aos benefícios concedidos após a data da promulgação da Constituição e antes da entrada em vigor das Leis n° 8.212/91 e n° 8.213/91 deve ser atribuído, por imperioso princípio de analogia, regime de reajustamento idêntico ao estabelecido pelo art. 58 do ADCT. 3. Recurso parcialmente provido. (TRF4, AC 91.04.23661-0, Segunda Turma, Relator Teori Albino Zavascki, DJ 05/08/1993)
Na hipótese vertente, o autor é aposentado por tempo idade desde (15/10/1997 - evento 1-CCON6). No laudo médico judicial (evento29), a Dra. Sofia Helena Kuckartz Cesar, fisiatra, apontou que o requerente (84 anos de idade, portador de gonartroses secundárias e amputação do membro inferior direito), trata-se de pessoa que necessita de cuidados contínuos e permanentes de terceiros, desde maio de 2010, data em que ocorreu a amputação. Explicitou que 'a amputação do membro inferior direito (principalmente) em conjunto com a artrose do joelho esquerdo demais doenças, ocasionaram dependência para os cuidados pessoais de vida diária que incluem vestuário dos membros inferiores, transferência da cadeira de rodas para a cadeira higiênica e para dentro do carro, esta última também atribuída às barreiras naturais na sua residência (lombada). Apresenta dependência modificada para hábitos de higiene, contanto com auxílio de papagaio para urinar.'
É, pois, de se deferir o acréscimo desde maio de 2010, conforme pleiteado na inicial, haja vista que as provas constantes dos autos evidenciam que, à ocasião, a necessidade permanente de auxílio de terceiros já se fazia presente.
Reformado, no ponto, o julgado para deferir o acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, sobre benefício de aposentadoria por idade, desde maio de 2010.
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
No que pertine aos embargos do requerente, acolho a incidental para afastar a implantação provisória do adicional, determinando que ocorra a implantação somente após o transito em julgado da lide.
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração do INSS e acolher os da parte autora.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/03/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5016729-82.2015.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50167298220154047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | WANERLEY DE AZAMBUJA CASANI |
ADVOGADO | : | DÉBORA BECKER DA ROSA VOGT |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 902, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E ACOLHER OS DA PARTE AUTORA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8910392v1 e, se solicitado, do código CRC 1CB67909. | |
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