PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. TUTELA ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5012019-41.2014.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

EMBARGANTE: ALECIO RAITZ

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra o v. acórdão da 6ª Turma deste Tribunal a seguir ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. PENSÃO POR MORTE. EXISTÊNCIA DE FILHOS MENORES QUE NÃO INTEGRAM A LIDE. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA.

É de ser anulada a sentença, tendo em vista a existência de filhos menores do de cujus, que não integram a lide, na qualidade de litisconsortes necessários.

Sustenta o embargante violação do art. 1022 do CPC/2015, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou a respeito de pontos importantes ao deslinde da controvérsia especificamente, - não foi apreciada a questão levantada de que na data da propositura da presente ação judicial os filhos/dependente do de cujus, Ronaldo Adriano Raitz nascido em 24/11/1975, Cristiano Raitz nascido em 25/02/1981 e Franciele Raitz nascida 03/05/1988, que eram menores em 1990 (Ano do óbito), em 25.04.2014, possuíam 39 anos, 33 anos e 26 anos, respectivamente, sendo, portanto, incabível a inclusão destes na condição de litisconsortes necessários, vez que resta comprovado nos autos que na data do ajuizamento da presente ação todos já haviam atingido a maioridade. Alega, ainda, ofensa aos artigos 933, 934 e 935 do CPC/2015; 16 e 76 da Lei nº 8.213/91, argumentando que os filhos do casal não figuram o pólo ativo da demanda, pois maiores de 21 anos, sendo que é o recorrente que pleiteia em nome próprio o benefício previdenciário de pensão por morte da esposa, que a legislação invocada não exige o litisconsórcio necessário.

É o relatório.

VOTO

Em face da decisão do STJ que deu provimento ao recurso especial interposto pela parte autora, tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, passo a apreciação da matéria articulada nos aclaratórios.

Da análise do julgado verifica-se, de fato, a ocorrência de evidente equívoco no tocante a anulação da sentença para regularização da representação processual ao argumento da existência de filhos menores, posto que o óbito ocorreu em 25-11-1990 e, nesta data, conforme consta da certidão de óbito, seus filhos eram menores. E isso porque na data da propositura da presente ação judicial os filhos Ronaldo Adriano Raitz, nascido em 24-11-1975, Cristiano Raitz, nascido em 25-02-1981 e Franciele Raitz nascida em 03-05-1988, que eram menores em 1990, em 25-04-2014, possuíam 39 anos, 33 anos e 26 anos, respectivamente, e, portanto, incabível a inclusão dos filhos na condição de litisconsortes necessários, já que na data do ajuizamento da presente ação todos já haviam atingido a maioridade.

Assim, em face do evidente erro material suscitado, é de ser reformado o v. acórdão no que concerne a anulação da sentença para ensejar a regularização processual, com efeitos modificativos aos embargos de declaração, pelo que passo ao exame, desde já, do recurso de apelação interposto pelo INSS.

Trata-se de ação proposta com o objetivo de condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de pensão por morte em razão do falecimento de sua esposa Rosa Maria da Silva Raitz, ocorrido em 25.11.1990. Requereu ainda o pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito.

A sentença (de outubro/2014) declarou prescritas as parcelas anteriores à competência de abril de 2009 e julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido declinado na petição inicial, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil para condenar o INSS a conceder à autora o BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE, com data de início do benefício em 25.11.1990 (dia seguinte ao da cessação do benefício de sua filha), acrescidas as parcelas devidas de correção monetária pelo IGP-DI, a partir de fevereiro/2004 o INPC e a partir da Lei nº 11.960/09 o INPC, e juros de mora no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, não capitalizáveis, contados desde a citação. Condenou-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, até a data da prolação da presente sentença, excluídas as vincendas, nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, e da Súmula 111 do STJ. Sentença sujeita ao reexame necessário.

O INSS sustenta que tendo o óbito ocorrido anteriormente à edição da Lei nº 8.213/91, carece, nos termos do art. 10, I, da CLPS, o autor do direito à pensão requerida, uma vez que na data do óbito não era inválido. Argumenta que para a obtenção do benefício de pensão deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente na data do óbito. Quando faleceu a esposa do autor, vigia a legislação anterior, que não garantia pensão ao marido válido (art. 10). O artigo 201, V, não é auto-aplicável -mesmo porque não possuía fonte de custeio (CF 195 § 5º) - logo, pela legislação de regência, o autor não faz jus ao benefício pleiteado.

Da remessa necessária

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Da pensão por morte de cônjuge

No que diz respeito à pensão por morte, há que se referir que o aludido benefício rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal, pois tempus regit actum. No caso, tendo o óbito ocorrido em 25-11-1990 (ev. 1 - certobt12), são aplicáveis as disposições do Decreto 83.080/79 e a redação dada pelo Decreto 89.312/84, que assim estatuíam:

Art. 47. A pensão é devida aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falece após 12 (doze) contribuições mensais.

Art. 10. Consideram-se dependentes do segurado:

I - a esposa, o marido inválido, a companheira mantida há mais de 5 (cinco) anos, o filho de qualquer condição menor de 18 (dezoito) anos ou inválido e a filha solteira de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválida;

(...)

Art. 12. A dependência econômica das pessoas indicadas no item I do artigo 10 é presumida e a das demais deve ser provada.

Especificamente quanto ao trabalhador rural, o Decreto 83.080/79 assim regulava a pensão por morte:

Art. 287. A obtenção dos benefícios da previdência social rural esta condicionada a apresentação dos documentos seguintes:

I - para o trabalhador rural empregado, a Carteira de Trabalho e Previdência Social devidamente anotada;

II - para o pescador, a Caderneta de Inscrição Pessoal visada pela repartição competente;

III - para as demais categorias de trabalhador rural e para os dependentes, outro documento hábil, apresentado no ato da inscrição, cabendo aos dependentes promovê-la quando o trabalhador rural não o tenha feito em vida.

§ 1º A caracterização da qualidade de trabalhador rural para obtenção de benefício da previdência social rural depende da prova da atividade rural pelo menos nos 3 (três) últimos anos anteriores a data do requerimento, ainda que de forma descontínua.

§ 2º Na impossibilidade de obtenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou quando não cabe a sua emissão, e admitida a apresentação de documento que possa suprir a sua falta, fornecido por sindicato de trabalhadores ou de empregadores rurais, com os elementos necessários a identificação e qualificação do trabalhador rural e seus dependentes, conforme instruções expedidas pelo INPS.

§ 3º A inscrição só deve ser feita por ocasião do requerimento de benefício.

§ 4º O beneficiário de outro regime de previdência social não faz jus aos benefícios da previdência social rural, ressalvado o disposto no artigo 337.

Art. 298. A pensão por morte do trabalhador rural é devida aos seus dependentes, a contar da data do óbito, e consiste numa renda mensal de 50% (cinqüenta por cento) do salário mínimo, arredondada a fração de cruzado para a unidade imediatamente superior.

Parágrafo único. Somente fazem jus à pensão os dependentes do trabalhador rural chefe ou arrimo da unidade familiar falecido depois de 31 de dezembro de 1971, ou, no caso de pescador, depois de 31 de dezembro de 1972.

Desse modo, cinge-se a controvérsia à questão da dependência do autor, marido da falecida.

Pelo que se depreende dos autos, o autor não é inválido, o que, de acordo com o art. 10, I, da CLPS/84, antes transcrito, afastaria sua condição de dependente da segurada falecida.

Todavia, o inciso V do art. 201 da Constituição Federal de 1988 estendeu o direito à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge varão ou companheiro.

Assim é que a partir da vigência da Lei nº 8.213/91, na redação original, passaram a ser considerados dependentes do segurado as seguintes pessoas:

"Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

IV - a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida."

Ocorre que a referida lei, mediante disposição expressa (art. 145), determinou que seus efeitos retroagiriam a 05.04.1991, razão pela qual este Tribunal vem entendendo que a Lei de Benefícios, em especial seu art. 16, não se aplica à hipótese dos autos, em que o óbito ocorreu no ano de 1990.

Refira-se que o entendimento atual, com amparo em interpretação do Supremo Tribunal Federal (RE 204.193/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30.05.2001, DJ 31.10.2002, e RE 204.735/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30.05.2001, DJ 28.09.2001), prevê que o inciso V do art. 201 da CF/1988 não é auto-aplicável e somente foi regulamentado pela nº Lei 8.213, de 24.07.1991.

O argumento de que, após o advento da Constituição Federal de 1988, pelo seu art. 201, V, ficou assegurada a igualdade de direitos aos homens e mulheres, fazendo-se imperioso estender ao cônjuge varão o benefício previdenciário que era concedido apenas à mulher, tem sido rejeitado tanto no caso dos trabalhadores rurais, quando a falecida não ostentava a qualidade de chefe ou arrimo de família, como na hipótese dos trabalhadores urbanos, quando não comprovada a invalidez do marido ou companheiro, pois este não deteria a qualidade de dependente.

Contudo, decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal vêm entendendo que a Súmula 340 do STJ (A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado) deve ser aplicada à luz do disposto na Constituição Federal, ou seja, no que for compatível com a nova ordem estabelecida pela Constituição, expungindo-se do regramento infraconstitucional o que com ela não for compatível.

Nesse sentido, citam-se os seguintes arestos do STF:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em reconhecer que o cônjuge varão tem direito ao recebimento da pensão por morte, embora o falecimento da segurada tenha ocorrido antes da edição da Lei 8.213/1991. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (RE 400973 AgR, Rel.: Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julg. em 17.05.2011, DJe 14.09.2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADORA RURAL. A EXIGÊNCIA DO REQUISITO DE INVALIDEZ PARA A CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE AO CÔNJUGE VARÃO AFRONTA O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 561788 AgR, Rel.: Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julg. em 22.02.2011, DJe 22.03.2011)

AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 8.213/91. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCIDÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 201, V, DA CONSTITUIÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. ART. 195, §5º, DA CONSTITUIÇÃO. EXIGÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO. DESNECESSIDADE. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 352744 AgR, Rel.: Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julg. 01.03.2011, DJe 18.04.2011)

Antes de seguir no raciocínio acerca do cabimento da pensão por morte ao marido da segurada falecida após o advento da Constituição Federal de 1988, impõe-se fazer algumas reflexões.

De início, deve-se observar que, para a interpretação das normas constitucionais, não se deve perder de vista os princípios específicos de interpretação constitucional, dentre os quais se encontra o da máxima efetividade da norma, que nada mais é do que lhe conferir a maior aplicabilidade possível. Tal princípio está intimamente ligado ao princípio da força normativa da Constituição, indissociável dos aspectos históricos considerados para sua edição, como também da realidade social que visou proteger, no intuito de alcançar uma maior otimização dos preceitos constitucionais. Não se deve esquecer, ainda, que o princípio da unidade da Constituição impõe que as normas nela existentes sejam consideradas como integrantes de um único e harmonioso sistema.

Assim, não vejo como sustentar, diante de disposição constitucional trazida no art. 5º, I, que define que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição", bem como do §1º deste mesmo artigo, que nos informa que "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata", que não restaria suprimida parte da disposição constante da CLPS/84, no ponto em que contém restrição incompatível com os comandos constitucionais, consistente na necessidade da condição de inválido para a concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro do sexo masculino da segurada urbana, em contraposição à simples condição de mulher caracterizadora da dependência presumida para a esposa ou companheira.

Para melhor definirmos quais os efeitos possíveis do comando do disposto no art. 201, V, da CF/88, sem perder de vista a necessária integração harmoniosa do sistema que compõe (art. 5º, I, da CF/88) impõe-se definir de que espécie de norma estamos tratando e suas eficácias possíveis.

Mesmo que entendamos que o art. 201, V, da Constituição não tenha eficácia plena, tem-se que o dispositivo tampouco se insere na posição de norma de eficácia contida. Trata-se, na verdade, de norma de eficácia limitada por princípio constitutivo de espécie impositiva, ou seja, exige apenas do legislador a edição de lei integradora de sua eficácia. Ainda que refutemos os bem lançados argumentos elencados na sentença ora em análise, creio que existe outro fundamento a ensejar o direito à pensão para o cônjuge ou companheiro da segurada do sexo feminino no período que medeia a Constituição Federal e a edição da lei integradora (Lei 8.213/91), justamente em razão da adequada classificação da presente norma constitucional.

A previsão do artigo ora em análise, tem sido tratada, não raras vezes, como norma de eficácia contida, o que, s.m.j., não reflete o espírito norteador da disposição constitucional, porquanto a norma de eficácia contida, como já referido, pressupõe a necessidade de atuação legislativa restritiva por conta da competência discricionária do Poder Público.

Tais normas apresentam uma cláusula de redutibilidade, permitindo que leis ordinárias componham seu significado. Contudo, as normas de eficácia contida têm aplicabilidade direta e imediata, apenas podendo sofrer restrição infraconstitucional. Em suma, a norma de eficácia contida, enquanto não restringida, produz os mesmos efeitos da norma de eficácia plena. É auto-aplicável, autoexecutável ou bastante em si.

Cito como exemplo de norma de eficácia contida o disposto no inciso XIII do art. 5º da CF, que dispõe: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Diante desse preceito, ninguém teria dúvida em afirmar que a qualquer um seria permitido trabalhar em qualquer atividade, independentemente de regulamentação, até que lei ordinária impusesse o atendimento de qualificação nela descrita, restringindo, assim, o livre exercício da profissão. Até que lei adviesse restringindo e condicionando o atuar a certos requisitos, a prática da atividade seria legítima e a norma eficaz. Por certo que esta norma é bastante em si, tanto em relação às atividades para as quais ainda não se criou legislação restritiva, como para aquelas atividades para as quais a regulamentação ordinária já se encontra em vigor e não conflita com a Constituição.

No exemplo citado não se põe em dúvida a conotação de norma de eficácia contida, na medida em que haverá a possibilidade de restrição legislativa.

A contrario sensu, o art. 201, V, da CF/88, não parece admitir qualquer comando de intervenção restritiva, via legislação infraconstitucional. Entendo que a determinação constante de seu caput, no sentido de que "A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:...." configura comando integrativo.

Assim, estaríamos, na realidade, diante de norma de eficácia limitada, na medida em que esta possui duas aptidões, uma que diz respeito à possibilidade de aplicação mediante regulamentação infraconstitucional (eficácia positiva) e outra de eficácia "negativa", que nada mais é do que a aptidão para invalidar qualquer disposição infraconstitucional contrária ou conflitante com seu comando imperativo (exigência, pela legislação em vigor, da invalidez do cônjuge varão).

As normas de eficácia limitada positiva dependeriam de lei infraconstitucional apenas para regulamentá-las. Isso não significa que no momento em que são publicadas não possuam eficácia jurídica, mas apenas não possuiriam efetividade ou eficácia social e portanto não produziriam "todos" os seus efeitos. Tratamos de verdadeira eficácia diferida.

Embora tais normas não nasçam prontas para serem aplicadas, produzem efeitos normativos, vinculando o legislador aos seus comandos e penalizando os efeitos de quaisquer leis que as desrespeitem, por óbvio, quando existirem.

No caso concreto, quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, estava em vigor legislação infraconstitucional dispondo acerca da possibilidade de concessão de pensão tanto para homens como para mulheres, porém com previsões conflitante no que diz respeito à exigência de invalidez para a demonstração da dependência do marido, critério este discriminatório em relação à esposa para a qual a dependência era presumida, e, portanto, em flagrante desrespeito ao comando constitucional. Neste caso, não se cuida de inexistência de legislação infraconstitucional a regular a matéria, mas apenas de, com base na segunda aptidão das normas de eficácia limitada (eficácia negativa), retirarmos do mundo jurídico parte do texto atinente à exigência da invalidez como condição para a demonstração de dependência para fins de concessão de pensão por morte ao cônjuge ou companheiro da segurada urbana falecida.

Nada existisse acerca da regulação para a concessão de pensão por morte, para homens e mulheres, aí sim, poderia se argumentar a necessidade de criação de norma infraconstitucional para produzir efeitos já a partir da Constituição.

Diante disso, revejo meu posicionamento anterior, para entender ser devido o benefício de pensão por morte ao marido não inválido de segurada falecida entre a promulgação da CF/88 e a vigência da Lei 8.213/91.

Entendo que o disposto na legislação anterior à atual Lei de Benefícios não se coaduna com a ordem constitucional vigente à data do óbito da esposa do demandante, na medida em que o art. 201, V, da CF estabelece a presunção de dependência mútua entre esposo e esposa e que, com base nesta premissa, assegura o direito de qualquer dos cônjuges ao recebimento de pensão por morte em razão do falecimento do outro. Uma vez constatada a existência de incompatibilidade do texto legal anterior com a Constituição dá-se o fenômeno da não-recepção, prevalecendo, no ponto, o disposto na Constituição Federal.

Portanto, basta a comprovação de que a falecida detinha a qualidade de segurada na data do óbito para que o viúvo faça jus à pensão por morte, na qualidade de dependente.

Veja-se que não se trata aqui de aplicação de lei posterior (Lei nº 8.213/91) a fato ocorrido anteriormente (óbito ocorrido em 07.03.1990), mas de aplicação da lei vigente à data do falecimento da segurada, conformada com as disposições constitucionais atinentes à matéria.

Em síntese, como já referido, da análise dos artigos. 10, 12 e 47 do Decreto 83.080/79, com a redação dada pelo Decreto 89.312/84, verifica-se que apenas os viúvos inválidos teriam direito à pensão pelo falecimento de suas esposas seguradas urbanas antes da edição da Lei 8.213/91. Ou seja, enquanto para a esposa a presunção de dependência econômica em relação ao esposo era irrestrita, para o homem a presunção de dependência econômica em relação à esposa dependia da verificação de sua incapacidade laboral.

Ora, não bastasse a previsão de garantia geral de isonomia, consagrada no art. 5º, I, a Constituição Federal assegura, ainda, especificamente, a homens e mulheres, em igualdade de condições, o direito à pensão por morte do cônjuge segurado (art. 201, V). Por este motivo é que se tem por não-recepcionada a exigência da invalidez comprovada para fins de obtenção do benefício, que o Decreto nº 83.080/79 impõe a homens e não impõe a mulheres. A imposição de requisitos diversos para obtenção da pensão, em razão do sexo do beneficiário, não se coaduna com a nova ordem constitucional, razão pela qual tem-se como revogada, e, logo, inválida, a exigência de comprovação de incapacidade laboral do homem estabelecida no art. 12, I do Decreto nº 83.080/79. Com efeito, diante da igualdade consagrada pelo texto constitucional nos arts. 5º, I, e 201, V, não se pode exigir do homem, para fins de obtenção da pensão por morte, outros requisitos que não aqueles que se exigem da mulher: qualidade de segurado(a) do(a) falecido(a) e dependência econômica do supérstite.

O entendimento antes defendido, segundo a qual o art. 201, V da Constituição Federal é norma de eficácia limitada, dependendo a extensão da pensão ao viúvo de regulamentação por lei específica, tem por fundamento entendimento manifestado no Plenário do STF. Nesse sentido, tem sido vitoriosa neste Regional a tese de que a concessão ao esposo não-inválido de pensão por morte de segurada ocorrida antes da vigência da Lei nº 8.213/91 contraria a decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 204.193/RS (STF, Pleno, RE 204193/RS, rel. Min. Carlos Velloso, j. 30.05.2001, DJ 31.10.2002, PP-00020), a qual, como se verá, já foi superada. Porém, como já explanei, os motivos para o deferimento têm por base outra linha de raciocínio.

Peço vênia, ainda, para transcrever excerto da sentença da lavra do MM. Juiz Federal Moacir Camargo Baggio, proferida nos autos 2006.71.16.002199-1 (0002199-28.2006.404.7116, conforme numeração atribuída nesta Corte após a interposição de apelo), que bem examina a matéria, à luz da decisão proferida no RE 204193/RS, antes mencionado:

"(...)

Pois bem, analisando o teor daquela decisão verifico que, ainda que na ocasião tenha sido vencedor o voto do relator, Ministro Carlos Velloso, que efetivamente manifestou posicionamento no sentido de que "(...) a extensão automática da pensão ao viúvo, em decorrência do falecimento de esposa-segurada, assim considerado aquele dependente desta, exige lei específica, tendo em vista as disposições inscritas no art. 195, caput, e seu § 5º, e art. 201, V, da Constituição Federal", não houve propriamente expressa concordância dos Ministros com o fundamento utilizado pelo relator para negar aplicabilidade imediata ao art. 201, V da Constituição Federal (ofensa ao disposto no art. 195, § 5º da Constituição Federal). Nenhum dos demais Ministros que participaram do julgamento afirmou que o art. 201, V da Constituição Federal não possui aplicabilidade imediata. A discussão que se seguiu ao voto do relator, ao contrário, tratou expressamente acerca da interpretação e da definição dos efeitos do citado art. 201, V. Nesse sentido, ponderou o Ministro Moreira Alves, a respeito dos efeitos do dispositivo citado relativamente à exigência de prova da invalidez do cônjuge varão supérstite para obtenção da pensão por morte: "O tratamento tem que ser o mesmo dado à mulher. Se ela tem a presunção de ser dependente, o marido também passa a ter a presunção de ser dependente da mulher. Para essa igualdade de tratamento não há necessidade de lei". Na oportunidade, em que pese tenha sido dado provimento ao recurso do IPERGS para reformar o acórdão do TJRS que havia confirmado a sentença que concedeu o benefício ao viúvo não-inválido, e ainda que tenha sido incluído na ementa do julgado excerto do voto do relator no qual se afirmou que "(...) a extensão automática da pensão ao viúvo, em decorrência do falecimento de esposa-segurada, assim considerado aquele dependente desta, exige lei específica (...)", restou debatido e acordado entre os Ministros, tão-somente, a impossibilidade de imposição ao cônjuge varão de exigência inexistente para a mulher, sob pena de violação da isonomia.

Nesse sentido, inclusive, observou o Ministro Sepúlveda Pertence por ocasião do julgamento do RE n.º 385.397-AgR/MG, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal voltou a analisar a validade da exigência de comprovação da condição de incapacidade do viúvo para fins de obtenção de benefício de pensão por morte . Disse o Ministro relator, na oportunidade: "A exigência de fonte de custeio para que o cônjuge varão sadio usufrua pensão por morte de sua mulher e a necessidade de lei específica que previsse a sua inclusão como dependente da esposa, nos termos do que ficou estabelecido no julgamento do RE 204.193, Velloso, conflita, a meu ver, com a jurisprudência do Tribunal firmada no sentido da aplicabilidade imediata e independente de fonte de custeio dos benefícios previstos pela própria Constituição Federal (v.g. RE 220.742, 03.03.1998, 2ª T, Néri, e RE 170.574, Pertence, RTJ 159/1.021). (...) o que pesa em favor da mulher é a presunção de dependência econômica e não a presunção de invalidez. Isso ficou extremamente claro no voto-condutor do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 204.193 (...) Nele ficou evidenciado que o dado sociológico que se presume em favor da mulher é o de dependência econômica e não, a de invalidez, razão pela qual, também não pode ser exigida do marido. Se a condição de invalidez revela, de modo inequívoco, a dependência econômica, a recíproca não é verdadeira; a condição de dependência econômica não implica declaração de invalidez. (...) Reitero que não se trata de extensão ao cônjuge varão da presunção de dependência que favorece a mulher, mas, sim, de não se impor a exigência de invalidez comprovada - por se mostrar desarrazoada -, conseqüência lógica a que se chegaria com o provimento do recurso extraordinário. (...) Assim, provejo o agravo regimental para conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento por afrontar o princípio da isonomia a exigência de invalidez do marido.". A decisão proferida naquele julgamento, nos termos do voto do relator, foi sintetizada na seguinte ementa:

I. Recurso extraordinário: descabimento. Ausência de prequestionamento do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, tido por violado: incidência das Súmulas 282 e 356. II. pensão por morte de servidora pública estadual, ocorrida antes da EC 20/98: cônjuge varão: exigência de requisito de invalidez que afronta o princípio da isonomia. 1. Considerada a redação do artigo 40 da Constituição Federal antes da EC 20/98, em vigor na data do falecimento da servidora, que não faz remissão ao regime geral da previdência social, impossível a invocação tanto do texto do artigo 195, § 5º - exigência de fonte de custeio para a instituição de benefício -, quanto o do art. 201, V - inclusão automática do cônjuge, seja homem ou mulher, como beneficiário de pensão por morte. 2. No texto anterior à EC 20/98, a Constituição se preocupou apenas em definir a correspondência entre o valor da pensão e a totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido, sem qualquer referência a outras questões, como, por exemplo os possíveis beneficiários da pensão por morte (Precedente: MS 21.540, Gallotti, RTJ 159/787). 3. No entanto, a lei estadual mineira, violando o princípio da igualdade do artigo 5º, I, da Constituição, exige do marido, para que perceba a pensão por morte da mulher, um requisito - o da invalidez - que, não se presume em relação à viúva, e que não foi objeto do acórdão do RE 204.193, 30.5.2001, Carlos Velloso, DJ 31.10.2002. 4. Nesse precedente, ficou evidenciado que o dado sociológico que se presume em favor da mulher é o da dependência econômica e não, a de invalidez, razão pela qual também não pode ela ser exigida do marido. Se a condição de invalidez revela, de modo inequívoco, a dependência econômica, a recíproca não é verdadeira; a condição de dependência econômica não implica declaração de invalidez. 5. Agravo regimental provido, para conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento.(STF, Pleno, RE 385397 AgR/MG, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJe-096, DIVULG 05-09-2007, PUBLIC 06-09-2007, DJ 06-09-2007, PP-00037)

O posicionamento firmado na decisão proferida no RE n.º 385.397-AgR/MG passou, então, a ser adotado nos julgamentos proferidos pelas Turmas do STF:

Agravo regimental no recurso extraordinário. pensão. Cônjuge varão. Invalidez. Ofensa ao princípio da isonomia. Precedentes. 1. A exigência de invalidez do marido para ser beneficiário de pensão por morte da esposa, no caso o óbito é anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, fere o princípio da isonomia contido no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, uma vez que tal requisito não é exigido em relação à esposa. 2. Agravo regimental desprovido.

(STF, Primeira Turma, RE 452615 AgR/MG, Rel. Min. Menezes Direito, j. 13/05/2008, DJe-117, DIVULG 26-06-2008, PUBLIC 27-06-2008)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENSÃO. EXTENSÃO. CÔNJUGE VARÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 385.397-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6.9.07, decidiu que viola o princípio da isonomia lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da mulher, a comprovação da condição de invalidez. 2. Agravo regimental não provido.

(STF, Segunda Turma, RE 451447 AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, j. 11/12/2007, DJe-031, DIVULG 21-02-2008, PUBLIC 22-02-2008)

Como se verifica, a partir da análise das decisões supra citadas, não é correta a afirmação de que o Supremo Tribunal Federal entende que o art. 201, V da Constituição Federal não é auto-aplicável. Ao contrário, o STF reconhece e afirma que a exigência de comprovação da invalidez como requisito para obtenção da pensão por morte não pode ser imposta ao viúvo, porque não há exigência nesse sentido para a viúva, uma vez que, em razão do disposto na Constituição Federal (arts. 5º, I, e 201, V), homens e mulheres tem direito ao benefício em condições iguais.

(...)" (negritei)

Na esteira desse entendimento, pelo que se depreende do teor do voto-vista do Min. Marco Aurélio no AgR. no RE 385.397-0, "a regra do artigo 195, §5º, da Constituição Federal, a evidenciar que "Nenhum benefício ou serviço de seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total", fez-se com visão prospectiva, ou seja, direcionada à atividade legiferante posterior, implementada no campo ordinário. Não diz respeito aos benefícios previstos na própria Constituição Federal, e a pensão o foi indistintamente considerado cônjuge ou companheiro do sexo masculino ou feminino. Surgiu a exigência de fonte de custeio, com endereço certo a revelar que, criando o legislador comum benefício ou serviço, indispensável seria, ante o sistema atuarial, a previsão de fonte de custeio".

Como visto, embora não tenha ficado claro na ementa de julgamento acima transcrita, o único obstáculo ao pagamento do benefício ao marido da segurada falecida após a vigência da Constituição Federal seria a fonte custeio. Todavia, a questão foi debatida na sessão de julgamento, tendo sido declarada a desnecessidade de fonte de custeio para benefícios já previstos na Constituição Federal, pois esta é necessária apenas na hipótese de criação de novos benefícios.

Devemos ter em conta que além do disposto do art. 201, V, da CF/88, estava em vigor o art. 5º, inciso I , do mesmo diploma legal, rezando que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações", impondo a não recepção da restrição conflitante da CLPS/84. Contudo, cuidando-se de conflito parcial, têm-se por revogada apenas a disposição discriminatória, que exige a prova da invalidez do cônjuge varão ou companheiro.

Assim, o intérprete da norma constitucional não deve perder de vista o norte principiológico, sob pena de causar entraves aos legítimos direitos dos cidadãos que a Constituição teve o intento de assegurar. No caso concreto, retirando a justa proteção familiar que o texto constitucional pretendeu regular.

Portanto, para aquelas hipóteses em que o óbito da segurada ocorreu entre a promulgação da Constituição Federal (05.10.1988) e a vigência da Lei 8.213/91 (05.04.1991), é possível a concessão da pensão por morte ao marido ou companheiro, justamente em decorrência da retirada do mundo jurídico do critério discriminatório da invalidez para demonstrar a dependência, aplicando-se, no mais, as disposições da CLPS/84 quanto aos critérios para a concessão do benefício.

Registro ainda que, cuidando-se de benefício a ser deferido no chamado "buraco negro", impõe-se sua revisão na forma prevista no art. 144 da Lei 8.213/91.

Transcrevo, outrossim, no mesmo sentido, o teor da sentença, in verbis:

(...)

A controvérsia da demanda se restringe a necessidade de comprovação da invalidez de marido viúvo, para concessão de pensão por morte, cuja esposa faleceu antes do advento da Lei nº 8.213/91 e após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Os demais requisitos para concessão do benefício são incontroversos nos autos.

No que diz respeito à matéria, cabe registrar que vinha entendendo que, não comprovada a condição de dependente do autor e não sendo o caso deste ser inválido, o autor não faria jus ao benefício de pensão por morte, adotando os seguintes pronunciamentos como razão de decidir:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO: EXTENSÃO AO VIÚVO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. C.F., art.5º, I; art. 195 e seu § 5º; art. 201, V. I. - A extensão automática da pensão ao viúvo, em obséquio ao princípio da igualdade, em decorrência do falecimento da esposa-segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei específica, tendo em vista as disposições constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu § 5 º, e art. 201, V, da Constituição Federal. II. - R.E. conhecido e provido. (STF, RE 204.193/RS, Segunda Turma, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 31.10.2002)

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO: EXTENSÃO AO VIÚVO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA.

I - A extensão automática da pensão ao viúvo, em decorrência do falecimento da esposa-segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei específica, tendo em vista as disposições constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu §5º, e no art. 201, V, da Constituição Federal.

II - Agravo Regimental improvido. (STF, Ag. Reg, no AI 538.673-0/RS. Primeira Turma, Relator Min. Ricardo Lewandowski. DJ 29.06.2007)

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSA. ÓBITO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ANTERIOR À LEI 8.213/91.

Conquanto o inciso V do art. 201 da Constituição Federal de 1988 tenha estendido o direito à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge varão ou companheiro, tal dispositivo, consoante interpretação do Supremo Tribunal Federal (RE 204.193/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30-05-2001, DJ 31-10-2002, e RE 204.735/RS, Tribunal Pleno, julg. em 30-05-2001,DJ 28-09-2001), não era auto-aplicável e somente foi regulamentado pela Lei 8.213, de 24/07/1991. Esta, por sua vez, incluiu o esposo no rol de dependentes passíveis de recebimento de pensão por morte, não se aplicando, todavia, às hipóteses em que o óbito ocorreu anteriormente a 05/04/1991,uma vez que os efeitos da referida Lei de Benefícios retroagiram a tal data,em razão de disposição expressa (art. 145). (TRF4, AC 2008.70.99.000759-6, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 07.07.2008)

Ocorreu, contudo, modificação na orientação do Supremo Tribunal Federal.

Segundo estabelece o artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;(...)

Assim, à luz do que estatui o dispositivo acima transcrito, e, também, especificamente, do que estatui o inciso V, do artigo 201 do mesmo Diploma, - segundo o qual é assegurada a concessão de "pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes" -, passou a entender o Supremo Tribunal Federal que desde o advento da Constituição vigente não haveria justificativa para a discriminação entre homens e mulheres. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO DA SEGURADA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N. 8.213/91. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ARTIGO 201, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUTOAPLICABILIDADE.

1. O Princípio da Isonomia resta violado por lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da segurada, a comprovação de estado de invalidez (Plenário desta Corte no julgamento do RE n. 385.397-AgR, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJe 6.9.2007). A regra isonômica aplicada ao Regime Próprio de Previdência Social tem aplicabilidade ao Regime Geral (RE n. 352.744-AgR, Relator o Ministro JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe de 18.4.11; RE n. 585.620-AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, Dje de 11.5.11; RE n. 573.813-AgR, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 17.3.11; AI n. 561.788-AgR, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJe de 22.3.11; RE 207.282, Relator o Ministro CEZAR PELUSO, 2ª Turma, DJ 19.03.2010; entre outros).

2. Os óbitos de segurados ocorridos entre o advento da Constituição de 1988 e a Lei 8.213/91 regem-se, direta e imediatamente, pelo disposto no artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior, equiparou homens e mulheres para efeito de pensão por morte. 3. Agravo regimental não provido.

(STF, RE nº 607.907/RS AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, j. em 21/06/2011, pub. DJe em 29/07/2011)

DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais.

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que afronta o princípio constitucional da isonomia lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da mulher, a comprovação de estado de invalidez.

3. A questão referente à comprovação da dependência econômica do cônjuge varão como condição para adquirir a qualidade de pensionista não foi argüida no agravo regimental, no qual a parte embargante se limitou a levantar argumentos em relação à categoria de dependente - obrigatório ou facultativo -, à fonte de custeio e à necessidade de comprovação da condição de invalidez.

4. Os embargos de declaração devem apontar omissão, contradição ou obscuridade no acórdão impugnado e não inovar matéria até então estranha à discussão dos autos. 5. Embargos de declaração rejeitados.

(RE 563953 AgR-ED / RS - RIO GRANDE DO SUL. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 29/03/2011. Órgão Julgador: Segunda Turma)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO AO CÔNJUGE VARÃO. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AGRAVO IMPROVIDO.

I - A exigência de declaração de invalidez para que o cônjuge varão receba pensão decorrente da morte de sua esposa viola o princípio da isonomia. Precedentes.

II - Agravo regimental improvido.

(RE 585620 AgR / PE - PERNAMBUCO. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgamento: 26/04/2011. Órgão Julgador: Primeira Turma)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI 8.213/91. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INCIDÊNCIA DA REDAÇÃO ORIGINAL DO ART. 201, V, DA CONSTITUIÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. ART. 195, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. EXIGÊNCIA DE FONTE DE CUSTEIO. DESNECESSIDADE. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 352744 AgR / SC - SANTA CATARINA. Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 01/03/2011. Órgão Julgador: Segunda Turma)

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, igualmente, adota entendimento que acompanha a nova orientação jurisprudencial do tribunal constitucional, conforme se vê do precedente a seguir colacionado:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE ESPOSA. ÓBITO POSTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E ANTERIOR À LEI 8.213/91. 1. Consoante novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, aos óbitos ocorridos a partir do advento da Constituição Federal de 1988 se aplica o disposto no seu artigo 201, inciso V, que, sem recepcionar a parte discriminatória da legislação anterior (como o artigo 10, I, da CLPS), equiparou homens e mulheres para fins de concessão de pensão por morte. 2. O homem, assim, independentemente de sua condição pessoal, tem direito à concessão de pensão em razão do óbito da esposa desde 05/10/1988, pois "o Princípio da Isonomia resta violado por lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte da segurada, a comprovação de estado de invalidez" (STF, RE nº 607.907/RS AgR, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, j. em 21/06/2011). (TRF4, AC 0006118-96.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 09/11/2012)

Neste mesmo sentido, destaco recente precedente da Turma Regional de Uniformização da 4ª Região:

EMENTA: INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CÔNJUGE VARÃO. ÓBITO DE SEGURADA ENTRE A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O ADVENTO DA LEI N. 8.213/91. COMPROVAÇÃO DE INVALIDEZ. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Superação dos precedentes que se alinhavam à Súmula 11, desta TRU, cancelada na sessão de 21/06/2012. 2. Uniformização da matéria para que passe a refletir o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o Princípio da Isonomia resta violado por lei que exige do marido, para fins de recebimento de pensão por morte de segurada falecida entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o advento da Lei n. 8.213/1991, a comprovação de estado de invalidez (STF, Plenário, RE n. 385.397-AgR; STF, 1ª Turma, RE 415861 AgR/RS; STF, 2ª Turma, RE 563953 AgR-ED/RS). 3. Necessidade de retorno dos autos à Turma de origem para adequação. 4. Incidente conhecido e provido. ( 5001729-17.2012.404.7013, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator p/ Acórdão João Batista Lazzari, D.E. 02/04/2013)

Destarte, preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício de pensão por morte à parte autora, a procedência do pedido é medida que se impõe.

O início dos efeitos financeiros

Na redação do art. 74 da Lei nº 8.213/91, a data de início do benefício de pensão por morte é a data de entrada do requerimento administrativo, se este for protocolado em até 30 dias após o óbito.

No caso dos autos, a data de início dos efeitos financeiros da presente decisão deveria retroagir em princípio à data do requerimento administrativo de revisão para alteração de dependentes da pensão, em 19/11/2008 (NB 041.877.550-8), tendo em vista que, somente o autor postulou o seu direito administrativamente.

No entanto, como o benefício de pensão foi pago a Franciele Raitz (filha do autor) até 03/05/2009, tendo assim beneficiado financeiramente a família até essa data, não há falar em pagamento anteriormente a tal data, sob pena de haver 'bis in idem'.

De qualquer sorte, há que se observar a prescrição quinquenal, incidente na espécie.

Destarte, preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício de pensão por morte à parte autora, correta a sentença que concedeu o benefício de PENSÃO POR MORTE de esposa.

Do Termo Inicial

Como bem observou o magistrado, a data de início do benefício de pensão por morte é a data de entrada do requerimento administrativo, se este for protocolado em até 30 dias após o óbito. No caso, a data de início dos efeitos financeiros da presente decisão deveria retroagir em princípio à data do requerimento administrativo de revisão para alteração de dependentes da pensão, em 19/11/2008 (NB 041.877.550-8), tendo em vista que, somente o autor postulou o seu direito administrativamente. No entanto, como o benefício de pensão foi pago a Franciele Raitz (filha do autor) até 03/05/2009, tendo assim beneficiado financeiramente a família até essa data, não há falar em pagamento anteriormente a tal data, sob pena de haver 'bis in idem'. Ademais, não houve recurso da parte no ponto e há que se observar, ainda, a prescrição quinquenal incidente na espécie.

Dos consectários

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Dos Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Da Verba Honorária

Considerando o trabalho adicional em grau recursal realizado, a importância e a complexidade da causa, nos termos do art. 85, §2.º e §11.º do CPC/15, os honorários advocatícios devem ser majorados para que a faixa inicial seja fixada em 15% da condenação ou do proveito econômico obtido (art. 85, §3.º, I, CPC/15). Caso a condenação ou o proveito econômico, por ocasião da liquidação, supere a primeira faixa, o acréscimo deverá incidir na mesma proporção nas faixas mínimas e máximas subsequentes, na forma do art. 85, §5.º, do CPC/15.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Por fim, diante da análise acima a matéria encontra-se prequestionada.

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração com efeitos modificativos e negar provimento à apelação do INSS e a remessa necessária, determinando a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000695957v18 e do código CRC ca396c43.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5012019-41.2014.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

EMBARGANTE: ALECIO RAITZ

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Em face da decisão do STJ que deu provimento ao recurso especial interposto pela parte autora, tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, e verificado evidente erro material no julgado, merece reforma no que concerne a anulação da sentença para ensejar a regularização processual, com efeitos modificativos aos embargos de declaração.

2. Preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício de pensão por morte à parte autora, correta a sentença que concedeu o benefício de PENSÃO POR MORTE de esposa a contar de 03-05-2009, observada a prescrição quinquenal.

3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento aos embargos de declaração com efeitos modificativos e negar provimento à apelação do INSS e a remessa necessária, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000695958v3 e do código CRC 89a1c889.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2018

Apelação/Remessa Necessária Nº 5012019-41.2014.4.04.7201/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALECIO RAITZ

ADVOGADO: Flávia Alves

ADVOGADO: MARCELLE BATISTA ALVES DAL BERTO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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