EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MOTORISTA. PENOSIDADE. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5058179-73.2013.4.04.7100...

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. EPI. MOTORISTA. PENOSIDADE. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO A PARTIR DA LEI 9.032/1995. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE APÓS 28/04/1995.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. Os riscos ocupacionais gerados por agentes químicos hidrocarbonetos não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. De igual sorte, não somente a fabricação desses produtos, mas também sua manipulação, já é suficiente para o reconhecimento da atividade como especial.

3. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 5/3/1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, de acordo com o Decreto 2.172/97, e, a partir de 19/11/2003 superiores a 85 decibéis, nos termos do Decreto 4.882/2003.

4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

5. Após 28/04/1995, não é possível reconhecer a especialidade da atividade de motorista profissional por mera presunção. Deve haver efetiva comprovação de que o segurado esteve exposto a agentes nocivos (via de regra ruído excessivo) ou a condições de trabalho penosas, que atentem contra a saúde. Ainda que se pudesse cogitar de dispensa de comprovação, quando evidentes as condições especiais em que exercidas, a lei é clara: é necessário comprovar sua existência, não apenas presumir.

6. Há um certo grau de subjetividade na classificação de uma atividade como penosa. De maneira geral, considera-se penoso o trabalho exercido em condições que exijam do trabalhador esforço físico, mental ou emocional superior ao despendido normalmente, nas mesmas circunstâncias, ou que, pela postura ou atitude exigida para seu desempenho, sejam prejudiciais à saúde física, mental e emocional do trabalhador. Não é tarefa fácil avaliar quando o esforço despendido ultrapassa a fronteira entre o cansaço e a estafa considerados normais no exercício profissional, em que a recuperação é plena, e aqueles cujos efeitos deletérios vão se acumulando lentamente no organismo, sejam físicos, emocionais ou mentais, nem sempre perceptíveis de imediato. De qualquer sorte, para fins de análise da atividade do motorista profissional, deve ser considerada penosa quando for possível constatar efetivo prejuízo à saúde física, emocional e mental do trabalhador, em decorrência de longos períodos submetido a posturas incômodas, viciosas e fatigantes, associados ou não a rotineira alternância de horários de sono e vigília, bem como de alimentação.

7. Reconhece-se a existência de algumas peculiaridades que podem dificultar ao segurado a comprovação do seu direito. Nem sempre é tarefa simples reconstituir as condições em que foi exercido o labor, dada a imensa variedade de locais, veículos, rotas, tipo de transporte (passageiros ou carga), distâncias percorridas, estado de conservação das vias, jornada de trabalho, entre outros. Isto não impede, todavia, o reconhecimento da especialidade da atividade por parte do julgador, desde que não o faça por mera presunção, mas apoiado por um conjunto fático-probatório, ainda que mínimo, a conferir razoabilidade às suas conclusões. O poder de convencimento do juiz é livre, mas deve estar ancorado em elementos de prova. A Lei 8.213/91, ao afirmar, no § 3º do art. 57, que o segurado deverá comprovar a existência de condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e, no art. 58, indicar os meios para esta comprovação (formulários baseados em laudos técnicos expedidos por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho), deixa claro que os meios de prova são predominantemente documentais e têm natureza técnica.

8. Portanto, os limites dentro dos quais o julgador pode livremente decidir são demarcados pela existência nos autos de documentos que contenham alguma base técnica, vale dizer, que possam ser considerados um início de prova material com conteúdo técnico. Os formulários fornecidos pelas empresas e os respectivos laudos são os meios mais adequados à comprovação pretendida, mas não são os únicos. Em juízo, desde que existente início de prova material com informações técnicas que permitam concluir ter havido exposição a agente nocivo ou que a atividade foi exercida sob condições penosas à saúde, o reconhecimento da especialidade é possível, inclusive mediante conjugação de provas documental e testemunhal, mesmo emprestadas, a depender de cada caso concreto. Todavia, laudos emprestados devem ser examinados com extrema cautela, dada a dificuldade de equiparação de atividades prestadas por diferentes pessoas, empresas e condições de trabalho, pois a mera semelhança entre as atividades exercidas não autoriza concluir que haja identidade entre elas.

9. Em face das dificuldades no que diz respeito à reconstituição dos ambientes e condições de trabalho do motorista, deve ser mitigado o rigor da análise do conjunto probatório, cabendo ao julgador firmar seu convencimento com os elementos disponíveis nos autos, desde que haja um suporte técnico mínimo a lastrear suas conclusões. O que não é possível é a inversão do ônus da prova, ou seja: partir-se do pressuposto de que a atividade de motorista é especial, prima facie, e atribuir ao réu a incumbência de indicar circunstâncias e apresentar elementos de prova que apontem em sentido contrário.

10. Por outro lado, a exigência legal não vai de encontro à proteção constitucional ao trabalho, expressa nos artigos 170 e 193 da Constituição Federal e, mais especificamente, no inciso XXIII do art. 7º e no § 1º do art. 201, que tratam do trabalho sujeito a condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física. A concretização da proteção constitucional deve ser feita "na forma da lei", como, aliás, determinado nos indigitados dispositivos. Assim, a lei, ao exigir comprovação das condições especiais e disciplinar sobre os meios de prova nada mais faz que cumprir o mandamento constitucional: demonstrada a existência de condições especiais insalubres, penosas ou perigosas, o manto protetor da Constituição se faz presente imediatamente. Dito de outra forma: a Constituição garante a proteção do trabalhador que exerce atividade insalubre, penosa ou perigosa, mas remete ao legislador a tarefa de estabelecer os meios e parâmetros para comprovação das condições especiais. Ao exigir que a condição especial seja provada, busca o legislador garantir que a proteção constitucional seja alcançada àquele que efetivamente faz jus a ela, sem, com isto, significar esvaziamento do Texto Maior.

11. O laudo técnico emitido por engenheiro de segurança do trabalho e por médico do trabalho, profissionais legalmente habilitados para a tarefa (art. 58, § 1º da Lei 8.213/91), pressupõe tenham sido avaliados todos os possíveis agentes nocivos que poderiam estar presentes nas atividades do segurado, bem como todas as possíveis situações de periculosidade ou de trabalho penoso. Assim, a falta de referência a algum agente ou a circunstâncias penosas ou perigosas deve significar, pelo menos em linha de princípio, que tais agentes e circunstâncias não foram constatados no exercício da atividade profissional do segurado. Eventual discordância com as conclusões do laudo deverá indicar as razões que justifiquem sua rejeição e estar embasada em documentos técnicos.

12. No caso de realização de perícia judicial no curso da ação, a constatação da existência ou não de penosidade deve ser feita atentando às condições em que de fato a parte autora desenvolveu a atividade de motorista e sob o enfoque delineado acima (para fins de análise da atividade do motorista profissional, deve ser considerada penosa quando for possível constatar efetivo prejuízo à saúde física, emocional e mental do trabalhador, em decorrência de longos períodos submetido a posturas incômodas, viciosas e fatigantes, associados ou não a rotineira alternância de horários de sono e vigília, bem como de alimentação).

13. Hipótese em que os documentos e laudos juntados, além da perícia judicial efetuada no curso da instrução processual, não lograram comprovar a penosidade da atividade do autor como motorista no período postulado.

14. Após o advento da Lei 9.032/1995 não é possível a conversão de tempo comum em especial, pois a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum. Entendimento do STJ em recurso representativo de controvérsia (REsp 1.310.034).

15. Não alcançando o mínimo de 25 anos para a concessão de aposentadoria especial, bem como tempo de contribuição e/ou idade mínima para aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional, faz jus o autor somente à averbação dos períodos reconhecidos.

Em conclusão, se prova técnica demonstrar que a atividade do segurado é exercida "sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física" (referencial constitucional reafirmado pela Lei de Benefícios da Previdência Social), o reconhecimento da natureza especial da atividade é devido, mesmo que os agentes nocivos não estejam previstos no atual Anexo IV do Decreto 3.048/1999, mesmo que o risco à integridade física se dê pela via da periculosidade ou da penosidade .

Destarte, requer o embargante nova análise deste Tribunal, acerca dos seguintes dispositivos legais: do artigo 370 do Código de Processo Civil, artigo 5° da Carta Magna, e seus incisos XXXV, LIV e LV da Constituição Federal e, ainda, da súmula 198 do TFR e artigo 58 §2º da Lei 8.213/1991.

Os formulário DSS-8030 (evento 1, PROCADM7, fl. 14 e fls. 91/92) e os Perfis Profissiográficos Previdenciários (PPP - evento 1, PROCADM7, fls. 15/20) acostados com a inicial e que estão em nome do autor não indicam exposição a agente nocivo (ruído) em níveis acima dos aceitáveis. Também não qualificam o trabalho exercido como penoso. Desta forma, não se prestam à comprovação pretendida. De ressaltar, por oportuno, que os PPPs foram embasados em laudos técnicos subscritos tanto por engenheiro de segurança do trabalho como por médico do trabalho, razão pela qual, em princípio, pode-se considerar que a avaliação dos riscos e prejuízos à saúde foi feita também sob o enfoque médico.

De igual sorte, o Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT (evento 1, PROCADM7, fls. 22/27) da empresa Fanti S.A., emitido em 2003, nada refere.

O autor juntou laudo técnico complementar referente a um colega que trabalhou na mesma empresa (Fanti) como motorista (evento 1, PROCADM7, fls. 28/30), informando sujeição a ruído de 94,5 dB. Não lhe aproveita, todavia, porque, havendo documento técnico em nome próprio, este deve prevalecer sobre aquele relativo a outra pessoa, pois a análise técnica feita pelos profissionais legalmente habilitados à emissão dos laudos leva em consideração as diferenças existentes no exercício profissional de cada um. Especificamente neste caso, apenas a título de ilustração, esclareço que o período é na maior parte diverso (1972 a 1974, 1978 a 1982, 1983 a 1991 e 02/01/1992 a 31/10/1996), bem como o veículo utilizado e a descrição do trabalho (transporte de máquinas e equipamentos pesados em plancha, enquanto o autor transportava cimento, calcário, fertilizantes, grãos vegetais, carvão).

Foram juntadas, ainda, cópias de laudos periciais referentes a outros autores e a outras empresas (evento 1, PROCADM7 e evento 72). Também estes não socorrem o autor, dada a dificuldade de equiparação de atividades prestadas por diferentes pessoas em diferentes empresas, sob diferentes condições, o que implicaria, por via oblíqua, reconhecimento da especialidade por presunção, pois a mera semelhança entre as atividades exercidas não autoriza concluir que haja identidade entre elas.

Ademais, manifestei o entendimento de que, para fins de análise da atividade do motorista profissional, deve ser considerada penosa quando for possível constatar efetivo prejuízo à saúde física, emocional e mental do trabalhador, em decorrência de longos períodos submetido a posturas incômodas, viciosas e fatigantes, associados ou não a rotineira alternância de horários de sono e vigília, bem como de alimentação. O autor não fez qualquer questionamento nesse sentido, bem como os laudos técnicos das empresas nada referiram a respeito, tampouco o perito judicial. Mesmo os laudos periciais que o autor tomou por empréstimo e juntou aos autos no evento 72 não lhe socorreriam, pois os que consideraram a atividade de motorista como especial em função da penosidade o fizeram tão somente pela menção ao código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964 (enquadramento por atividade profissional - presunção legal), inaplicável para os períodos posteriores a 28/04/1995. Não há, naqueles documentos técnicos, qualquer avaliação das atividades sob o enfoque aqui utilizado. Somente em LAUDO2 o reconhecimento da atividade como penosa foi justificada pelo perito ("decorrente do agente psicológico, estresse, medo, gerado pelos riscos de acidentes de trânsito, assaltos, longos períodos de viagem, há de se considerar a atividade como penosa"), mas o ângulo de abordagem utilizado também não está em sintonia com o entendimento aqui exposto.