EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5057550-70.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | NILTON DE SOUZA DEMETRIO |
ADVOGADO | : | ANDRÉ BERTUOL BERGAMASCHI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. AFASTAMENTO COMPULSÓRIO DA ATIVIDADE NOCIVA. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 57, § 8º, LEI 8.213/91. PREQUESTIONAMENTO.
1. Ausente omissão alegada pelo embargante, porque o voto condutor do acórdão aplicou o entendimento desta Corte sobre a inconstitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, permitindo a continuidade da atividade laboral após a concessão da aposentadoria especial. Outrossim, foi reconhecida a especialidade, seja por categoria profissional ou pela exposição a agentes nocivos a saúde, pois presente a habitualidade e permanência ao fato gerador da atividade especial.
2. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, não pela via estreita dos embargos de declaração.
3. Cabíveis os embargos de declaração com propósito de prequestionamento, de acordo com as Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, somente para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5057550-70.2011.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | NILTON DE SOUZA DEMETRIO |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta Sexta Turma.
O embargante sustenta que de acordo com o laudo pericial produzido no feito, a exposição do segurado ao referido agente não era habitual nem permanente, com ofensa ao art. 57, par. 3º, da Lei n. 8.213/91. Que o acórdão embargado deixou de referir que a constitucionalidade do artigo 57, § 8º, c/c art. 46, ambos da Lei 8.213/91, que determina o afastamento compulsório da atividade nociva pelo beneficiário de aposentadoria especial. Também nada referiu acerca da constitucionalidade do citado artigo diante do disposto nos artigos 5º, inciso XIII, 7º, inciso XXXIII, e 201, § 1º, da CF/88, bem como quanto ao seu conteúdo estar em sintonia com o que a aposentadoria especial tem de mais específico, ou seja, reduzir os anos de exposição aos agentes prejudiciais à saúde do segurado e assim preservar um período maior de gozo do benefício concedido.
É o sucinto relatório.
VOTO
Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão prolatada, conforme regra prevista no art. 1.022 do CPC/2015. Assim, o recurso em referência não pode ser utilizado para o rejulgamento da causa, mas tão somente o aperfeiçoamento de decisão anteriormente proferida.
Em que pese o embargante alegue omissão, está pretendendo, na verdade, a rediscussão da matéria já tratada no acórdão. Significa, portanto, que não há vício a ser sanado por esta Corte.
Quanto a habitualidade e permanência, estava presente nas atividades profissionais desempenhadas pela parte autora, independente do enquadramento por categoria profissional ou exposição a agentes nocivos a saúde. O Acórdão foi esclarecedor nesse sentido, citando o último lapso trabalhista reconhecido como especial:
"Conforme se verifica na carteira de trabalho e no PPP juntado aos autos, o autor exerceu a atividade de 'operário' durante o tempo em que laborou para a prefeitura. Tal função possuía uma séria de incumbências: limpeza de parques e praças com recolhimento do lixo urbano (de 01-04-1989 a 31-08-1996 e de 01-08-2002 a 28-09-2009), bem como remoções de árvores, equipamentos em logradouros e vistorias e interdições em postos de combustíveis (de 19-09-1996 a 07-11-2001). Tenho que restou comprovado que o demandante, em suas atividades (coleta de lixo), estava efetivamente em contato habitual e permanente com agentes biológicos nocivos, bem como nas tarefas de interdição de postos de combustíveis, indubitavelmente que era indissociável a exposição a periculosidade advinda dos combustíveis, com perigo para explosões. Como a função de operário envolve uma série de ações (vide descrição de atividades do PPP), não é possível concluir pelo enquadramento da especialidade sem a aferição de tais dados. De 19-09-1996 a 07-11-2001, o PPP referi que o autor estava sujeito a inflamáveis, embora intermitente, dada a habitualidade, já é suficiente para o reconhecimento da especialidade, dado o risco a integridade física ser iminente. Assim, reconheço a integralidade do periodo pleiteado. A seguir são transcritos os fundamentos para o enquadramento como atividade especial.
Quanto ao afastamento compulsório da atividade laborativa em decorrência da implantação da Aposentadoria Especial, destaco trecho do voto condutor, o qual revela que esta Turma claramente apreciou a matéria tratada nos embargos declaratórios:
"DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESPECIAL APÓS APOSENTADO
A Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24/05/2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5.º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1.º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial, assegurada, portanto, à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Min. Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do art. 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Assim, cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho."
PREQUESTIONAMENTO
Por economia processual, e tendo em vista o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Excelso STF e 98 do Egrégio STJ, dou por prequestionados os dispositivos suscitados.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração, somente para fins de prequestionamento.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5057550-70.2011.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50575507020114047100
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | NILTON DE SOUZA DEMETRIO |
ADVOGADO | : | ANDRÉ BERTUOL BERGAMASCHI |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOMENTE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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