EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EFEITOS MODIFICATIVOS. TRF4. 5002961-53.2010.4.04.7104...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5002961-53.2010.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

EMBARGANTE: SINITA TERESINHA MUHL DOS SANTOS

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela autora ao acórdão assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8.213/91. DIREITO ADQUIRIDO.

1. Hipótese em que o julgamento da Turma acerca da decadência do direito do segurado de postular a revisão do benefício diverge do decidido pelo STJ nos REsp nºs 1.631.021/PR e 1.612.818/PR (Tema 966), em representativo de controvérsia.

2. Segundo o STJ, incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso.

3. Conforme decidido pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1605554/PR, se já havia decaído, para o instituidor da pensão, o direito de revisão de sua aposentadoria, o titular da pensão por morte não mais poderá exercê-lo.

4. Hipótese em que ocorreu a decadência.

A embargante alega que o julgado incorreu em omissão/erro material /contradição ao entender que na ação havia somente pedido de revisão do benefício em face do direito adquirido em data anterior à efetiva concessão, e que o pedido de aproveitamento do excedente ao teto seria vinculado à procedência daquele pedido.

Havia, também, pedido de, na hipótese de manutenção da DIB, ser efetuada a revisão do art. 144 da Lei 8.213/91, que não estava sendo paga à autora, com incorporação do excedente ao teto, pedidos não sujeitos ao prazo decadencial, já que houve reconhecimento judicial do pedido pelo INSS, conforme constou da sentença que julgou embargos declaratórios (evento 32), porque a revisão foi efetuada pelo INSS ainda em 1993 mas não foi paga (como reconhece a sentença do evento 32 com base em parecer da contadoria no evento 24), e porque se trata de revisão determinada por lei federal, que deve ser aplicada automaticamente a todos os segurados. Ademais, em se tratando de juízo de retratação por determinação do STJ, somente é possível a proclamação da decadência para o pedido de recálculo por direito adquirido, objeto do Tema 966.

Pede, assim, a acolhida dos embargos, com efeitos infringentes, para que seja mantido o acórdão quanto à decadência em relação ao pedido de revisão conforme o direito adquirido, mas restabelecido o acórdão anterior relativo à procedência dos demais pedidos, reconhecendo-se que não há decadência quanto ao pedido de implantação da revisão do art. 144 da LBPS, com recuperação da renda mensal ao teto reajustado.

Foi dada vista ao INSS, que deixou de se manifestar.

É o relatório.

VOTO

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.

Para melhor compreensão do caso, passo ao histórico do processado.

Na inicial, a autora postulou a condenação do INSS a:

3.1) Reconhecer o direito adquirido da parte autora à apurar a RMI do previdenciário instituidor da pensão na data de 31/08/1990, inclusive apurando a RMI de acordo com o previsto no art. 144 da Lei 8.213/1991.

3.2) Reconhecer o direito da autora em manter a DIB atual do benefício originário, porém revisando a RMI por força do art. 144 da Lei 8.213/1991, e, acaso tenha sido efetivada a referida revisão e posteriormente o benefício foi reduzido indevidamente, seja então restabelecido a referida revisão, tanto para a RMI como também as demais caracteristicas da revisão (IRT).

3.3) Seja reconhecido o direito da parte autora a recuperar a limitação ocorrida ao apurar a RMI, de forma que a diferença seja incorporada ao benefício nos reajustamentos sub-sequentes, até que a limitação sofrida se esvazie, independente da data do reajustamento, ou seja, toda vez que houver espaço para incorporar a limitação sofrida ao teto vigente na data de cada reajuste, enquando houver diferença para ser incorporada, seja tal diferença agregada ao benefício, até a recuperação completa da limitação original.

A sentença (evento 14) julgou parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que a) recalcule a aposentadoria por tempo de serviço n° 0866052828, e, consequentemente, a pensão por morte dela decorrente (NB 1389393552), considerando somente as contribuições vertidas até 31/08/1990. Deverá ser observado, em liquidação e execução de sentença, o teto legal para o valor do salário-de-benefício previsto no art. 29, §2º, da Lei nº8.213/91, bem como, se for o caso, o teto legal para o valor da renda mensal, majorado este, conforme exposto na fundamentação, nos termos do art. 14 da Emenda Constitucional nº20/98 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº41/2003; b) realize a revisão determinada no art. 144 da Lei nº8.213/91 considerando a renda mensal inicial apurada na forma do item 'a' supra; c) pague à parte autora as diferenças resultantes (entre os valores pagos e aqueles efetivamente devidos, nos termos supra), referentes ao qüinqüênio que precedeu a ação, de uma só vez, corrigidas monetariamente.

A autora opôs embargos de declaração, alegando omissão quanto ao pedido de que seja mantido a DIB atual do benefício, e efetuado o cálculo correto da revisão prevista no art. 144 da Lei 8.213/1991, com opção de execução da renda mensal mais vantajosa em fase de execução de sentença, e recuperação do valor do teto do benefício em mantendo a DIB original.

A sentença (evento 32) entendeu presente a omissão, e sanou-a julgando extinto o feito com resolução de mérito quanto ao pedido de reconhecimento do direito à manutenção da DIB atual do benefício originário, aplicando-se o art. 144 da Lei 8.213/1991, de modo que a RMA da pensão corresponda à evolução da renda mensal do benefício originário, nos termos do art. 269, II, do CPC, considerando o reconhecimento do pedido pelo INSS (evento 30).

A autora embargou novamente, alegando omissão quanto ao pedido de recuperação do excedente ao teto.

A sentença (evento 39) acolheu em parte os embargos declaratórios, para esclarecer que, em ambas as hipóteses de revisão (letra 'a' e letra 'b' do dispositivo) deverá ser observado, em liquidação e execução de sentença, o teto legal para o valor do salário-de-benefício previsto no art. 29, §2º, da Lei nº8.213/91, bem como, se for o caso, o teto legal para o valor da renda mensal, majorado este, conforme exposto na fundamentação, nos termos do art. 14 da Emenda Constitucional nº20/98 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº41/2003.

Os autos subiram a esta Corte para julgamento da remessa oficial e apelação do INSS, que alegou decadência, com fulcro no art. 103 da LBPS, e argumentou que o benefício foi regularmente calculado de acordo com a legislação vigente na data do requerimento, sendo descabida a retroação da data do cálculo.

O acórdão do evento 16 negou provimento ao apelo e à remessa oficial.

Retornando os autos à Turma para juízo de retratação, sendo a matéria controvertida relativa à incidência do prazo decadencial para a revisão do benefício, foi mantido o acórdão (evento 42).

Por força do recurso especial do INSS os autos subiram ao STJ, que determinou o retorno para os fins do art. 1.036, §5º, do CPC.

Julgado o Tema STJ 966, a Vice-Presidência determinou o retorno do feito à Turma para eventual juízo de retratação.

Sobreveio, então, o acórdão ora embargado, que, considerando a concessão do benefício de origem em 02/01/1991 e o ajuizamento da ação em 18/11/2010, proclamou a decadência do direito à revisão da renda mensal do benefício em face de direito adquirido ao cálculo em data anterior à da efetiva concessão, prejudicado o pedido de aproveitamento do excedente ao teto.

Em tais termos, deu provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para julgar improcedente a ação.

Reside aí a omissão do acórdão, que passo a sanar.

Como se viu do histórico supra, o juízo a quo julgou extinto o feito, por reconhecimento do pedido, quanto ao pleito de reconhecimento do direito à manutenção da DIB atual do benefício originário, aplicando-se o art. 144 da Lei 8.213/1991, de modo que a RMA da pensão corresponda à evolução da renda mensal do benefício originário, determinando, ainda, que se observe, em liquidação e execução de sentença, o teto legal para o valor do salário-de-benefício previsto no art. 29, §2º, da Lei nº8.213/91, bem como, se for o caso, o teto legal para o valor da renda mensal, majorado este, conforme exposto na fundamentação, nos termos do art. 14 da Emenda Constitucional nº20/98 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº41/2003.

Portanto, o acórdão embargado, julgando improcedente o pedido de revisão da renda mensal do benefício em face de direito adquirido ao cálculo em data anterior à da efetiva concessão, prejudicado o pedido de aproveitamento do excedente ao teto, não poderia ter julgado improcedente a ação.

É que remanesceu a procedência do pedido de revisão do benefício originário mantida a DIB, mediante aplicação do art. 144 da LBPS e recuperação do excedente ao teto, com reflexos na pensão da autora.

Não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. No caso, não está em causa o ato de concessão ou indeferimento do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91, e também não há decadência quanto à revisão dos tetos, porquanto não se trata de revisão do ato de concessão do benefício e sim estabelecimento de critérios de evolução da renda mensal.

Assim, a ação é parcialmente procedente.

Deve o INSS pagar os atrasados a serem apurados, respeitada a prescrião quinquenal, com correção monetária e juros moratórios.

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante do precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença, regra que se mantém ainda que o Tribunal venha a modificar ou reformar o decisum (EAREsp 1255986).

Assim, sendo recíproca a sucumbência, restam compensados os honorários advocatícios.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931851v14 e do código CRC 29c7cbb7.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5002961-53.2010.4.04.7104/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

EMBARGANTE: SINITA TERESINHA MUHL DOS SANTOS

INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. omissão. existência. efeitos modificativos.

1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.

2. Ao reconhecer a decadência quanto ao pedido de revisão da renda mensal do benefício em face de direito adquirido ao cálculo em data anterior à da efetiva concessão, o que resultaria em prejuízo ao pedido de aproveitamento do excedente ao teto, o acórdão embargado omitiu-se quanto ao pedido de revisão do benefício originário, mantida a DIB, mediante aplicação do art. 144 da LBPS e consequente recuperação do excedente ao teto, com reflexos na pensão da autora.

3. Não incide, na hipótese, a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois o art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 prevê prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício. No caso, não está em causa o ato de concessão ou indeferimento do benefício, e sim a correta aplicação, a benefício já concedido, da recomposição de que trata o art. 144 da Lei n.º 8.213/91, e também não há decadência quanto à revisão dos tetos, porquanto não se trata de revisão do ato de concessão do benefício e sim estabelecimento de critérios de evolução da renda mensal.

4. Embargos declaratórios acolhidos, com efeitos modificativos, para proclamar a parcial procedência da ação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de setembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001931852v4 e do código CRC b926e3ff.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/08/2020 A 02/09/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5002961-53.2010.4.04.7104/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: SINITA TERESINHA MUHL DOS SANTOS

ADVOGADO: IVAN JOSÉ DAMETTO (OAB RS015608)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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