EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5000754-13.2017.4.04.7112/RS
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
EMBARGANTE: ROSAURA MARTINS DE FRAGA (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Rosaura Martins de Fraga opôs embargos de declaração em face de julgado assim ementado por esta Turma:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL.
1. Não há cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados.
2. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal vigente no momento em que se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546 do STJ).
3. A Lei n. 9.032, de 28-04-1995, ao modificar a redação dada ao art. 57, 3º, da Lei nº 8.213/91, não mais permite a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial.
4. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados.
5. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa.
6. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça).
7. A declaração prestada pelo empregador a respeito da eficácia de equipamento de proteção individual não é suficiente para afastar o reconhecimento da especialidade em razão da sujeição ao ruído.
A embargante afirma omissão em relação ao fato de que a CTPS indica o recebimento de adicional de insalubridade, o que consistiria em prova material da exposição aos agentes nocivos. Postula que sejam considerados a anotação da CTPS e os laudos técnicos similares juntados, a fim de determinar a baixa dos autos em diligência para a realização de prova técnica. Alega que a decisão embargada foi omissa, também, ao não registrar o deferimento da gratuidade da justiça deferida à autora no agravo de instrumento de nº 5047193-78.2017.4.04.0000. Pede a complementação do julgamento e a eclaração de suspensão da condenação em honorários e custas. Em sendo reconhecida a especialidade, pede a redistribuição da condenação em custas e honorários. Postula o prequestionamento dos artigos artigo 370 do Código de Processo Civil, artigo 5°, inciso LIV e LV da Constituição Federal e, ainda, da súmula 198 do TFR, o artigo 6º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro, o artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal.
VOTO
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Justificam-se, pois, em havendo, na decisão reprochada, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, desse modo, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Da mesma forma, pode ser admitido para a correção de eventual erro material.
Retome-se da decisão atacada (evento 12):
(...)
Cerceamento de defesa
No presente caso, a parte autora requereu a realização de prova técnica, com o objetivo de demonstrar a especialidade dos períodos de trabalho, os quais, por essa razão, deveriam ser considerados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) como tempo qualificado.
O pedido de perícia foi indeferido na decisão do evento 37 da origem.
A autora não agravou da decisão. Apenas postulou a reconsideração (evento 43).
Na sequência, sobreveio a sentença recorrida, na qual não foi reconhecido o trabalho qualificado
A parte autora, em seu apelo, requer, em preliminar, a anulação da sentença em razão da ocorrência de cerceamento de defesa.
Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil (CPC), caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em consideração, em regra, o conteúdo da documentação técnica lavrada pela empresa (formulários, laudos e perfil profissiográfico previdenciário (PPP), por exemplo). Contudo, em caso de dúvida sobre a fidedignidade ou suficiência desta documentação, tem lugar a possibilidade de produção de laudo pericial por ordem judicial.
Nesse sentido, transcreve-se recente precedente da 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no sentido da viabilidade da elaboração da prova técnica judicial, não obstante a existência de PPP, inclusive quando guarnecido por laudos lavrados pelo empregadora, acaso a higidez das informações nele(s) contida(s) seja questionada pelo trabalhador. O aresto a seguir reproduzido reflete a síntese da tese resultante da apreciação do IRDR nº 15 desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4 5054341-77.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/12/2017).
É necessário, igualmente, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a referida prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário suficientes elementos para avaliação quanto aos argumentos que respaldam a pretensão articulada na petição inicial.
No caso sob exame, contudo, os PPPs que serviram de base para a sentença foram preenchidos sem inconsistências, bem como foram baseados em laudos técnicos devidamente assinados pelos técnicos responsáveis.
Tempo de atividade especial
[...]
No caso concreto:
Os vínculos serão analisados em conjunto:
* de 04.01.99 a 31.05.05 - empresa Biometal Comércio e Beneficiamento de Metais Ltda. A autora apresentou CTPS que indica o cargo de secretaria (evento 32, RESPOSTA1, fl. 23) e o PPP (evento 32, RESPOSTA1, fls. 27/28)
* de 01.12.05 a 31.10.14 - empresa Biometal Comércio e Beneficiamento de Metais Ltda. Foi juntada a CTPS que indica o cargo de auxiliar administrativo (evento 32, RESPOSTA1, fl. 23) e PPP (evento 32, RESPOSTA1, fls. 29/31) que demonstra os cargos de auxiliar administrativo/administradora financeira/gerente administrativo/gerente administrativo financeiro/gerente administrativo
Os PPPs não referem qualquer agente nocivo.
As atividades todas são de caráter administrativo, no setor Administração.
Desta forma, não há qualquer indicação de contato com agente químico.
Para o agente ruído, há simples alegação, sem qualquer justificativa fática que inferisse a incorreção do PPP.
Os laudos juntados, supostamente por similaridade, indicam cargos e locais de trabalho diversos.
Desta forma, deve ser mantida a sentença.
Honorários advocatícios
Não pode ser acolhido o pedido de condenação do INSS ao pagamento de honorários.
A sucumbência da parte autora impõe sua condenação na verba.
Considerando que está sendo negado provimento à apelação da autora, devem os honorários advocatícios devidos por ela ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador do INSS em segundo grau de jurisdição.
Considerando as disposições do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil (CPC), majoram-se os honorários advocatícios devidos pela autora em 20% sobre a base de cálculo da verba honorária por ela devida que foi fixada na r. sentença.
(...)
(sublinhei)
Não se verifica a omissão alegada. Os fundamentos do julgado são diversos do referido pela embargante.
O fato de a CTPS indicar o recebimento de adicional de insalubridade em nada altera a decisão atacada.
Demais, a informação da CTPS não consta da apelação, não sendo possível alegar omissão em relação a fundamento sequer expendidos no recurso.
Deverão a parte e seu procurador atentar para os deveres das partes e seu procuradores, em especial o artigo 77, I e II, do Código de Processo Civil e artigo 80, II, do mesmo diploma legal, sob pena de multa em caso de reiteração.
Em relação à assistência judiciária gratuita, da mesma forma, não houve omissão. Na apelação foram apresentados fundamentos recursais pelos quais a autora entendia não poder ser condenada naquelas verbas (custas e honorários) e estes argumentos foram analisados.
O fato de não ter ficado registrada a suspensão da verba, em razão da decisão do agravo de instrumento, em nada altera o benefício concedido à embargante naquele recurso.
Em verdade, a embargante pretende, sob o pretexto da existência de vício, rediscutir matéria já apreciada por esta Corte - para o que não se presta, como visto, a via dos embargos de declaração. Com efeito, o caráter infringente dos embargos de declaração só é admitido em situações excepcionais, hipótese de que, aqui, não se cuida. Dessa forma, deve a recorrente, em caso de discordância com o decidido, manifestar a sua insurgência na via recursal adequada.
Prequestionamento
Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no REsp n. 1127411-MG, Primeira Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe de 23-03-2010; AgRg no Ag n. 1190273-ES, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe de 03-05-2010; Resp n. 1148493-SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 29-04-2010; AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29-03-2010; AgRg no Ag n. 1266387-PE, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 10-05-2010; REsp n. 1107991-RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 24-05-2010; AgRg no REsp n. 849892-CE, Sexta Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe de 05-04-2010; e EREsp n. 161419-RS, Corte Especial, Relator para Acórdão Ministro Ari Pargendler, DJe de 10-11-2008).
Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto por rejeitar os embargos de declaração.
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EMBARGANTE: ROSAURA MARTINS DE FRAGA (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. DEVERES DAS PARTES E DOS PROCURADORES. PREQUESTIONAMENTO.
1. A integração da decisão colegiada é possível quando se verificar qualquer das situações previstas no art. 1.022 do CPC, sendo inviável, contudo, quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada, se rediscutir matéria já apreciada, pretensão que deve ser manifestada por meio do adequado recurso.
2. Examinadas pelo órgão colegiado as questões suscitadas nos embargos, ainda que ausente referência expressa a dispositivos legais, está implicitamente configurado o prequestionamento. Precedentes do STJ.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de agosto de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 09/08/2021 A 17/08/2021
Apelação Cível Nº 5000754-13.2017.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: ROSAURA MARTINS DE FRAGA (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/08/2021, às 00:00, a 17/08/2021, às 14:00, na sequência 121, disponibilizada no DE de 29/07/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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