Apelação Cível Nº 5057995-78.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: VANDERLEI MELO DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FELIPE PASINI FERNANDES (OAB RS080817)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGIA. PERICULOSIDADE. ARMA DE FOGO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. prescrição. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. As atividades de vigia exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte, é possível o reconhecimento da especialidade após 28-04-1995.
5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
6. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.
7. Transcorridos menos de cinco anos entre o encerramento do processo administrativo e o ajuizamento da demanda, não incide a prescrição quinquenal no caso. 8
8. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
9. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
10. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
11. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
Alega a parte autora que o acórdão contém omissão relativa à análise da prova referente ao período de 02/05/2008 a 31/03/2012, em que laborou vinculado à empresa Vigilância Lacerda Ltda., porquanto resultou demonstrado nos autos que o labor era desenvolvido com porte de arma de fogo, pelo que impõe-se o reconhecimento da natureza especial do labor.
Devidamente intimado o INSS sobre a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos, deixou a Autarquia de se manifestar.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
No caso, com razão a parte embargante. O voto condutor do acórdão embargado assim se manifestou sobre o período de 02/05/2008 a 31/03/2012:
"Apenas no período de 02/05/2008 a 31/03/2012, em que a parte autora laborou como vigilante junto à empresa Vigilância Lacerda Ltda. (CTPS - evento 1 - PROCADM11 - p. 09) não há qualquer indicativo do uso de arma de fogo.
Diversamente do posicionamento adotado pelo julgador singular, é inviável a presunção de que o desempenho do labor se dava mediante porte de arma de fogo para fins da caracterização da periculosidade da função de vigilante. Se assim fosse, em realidade se reconheceria a natureza especial do labor por enquadramento de categoria profissional, sem qualquer necessidade de comprovação da exposição a agentes nocivos - no caso, a periculosidade caracterizada pelo porte de arma de fogo.
Assim, merece parcial provimento o apelo do INSS para afastar a natureza especial do labor prestado no período de 02/05/2008 a 31/03/2012."
Como se vê, o afastamento da natureza especial do labor prestado no período teve como fundamento a não demonstração do porte de arma de fogo pelo autor.
Contudo, conforme bem apontado pelo demandante em seus embargos, a prova testemunhal produzida em reclamatória trabalhista em que o autor consta como reclamante e a empresa Vigilância Lacerda Ltda. como reclamada, tendo, portanto, como objeto o intervalo em tela, demonstrou de forma uníssona que o segurado desempenhava seu labor de vigilante armado (evento 1 - ATA5).
Dessa maneira, resultando comprovado do desempenho de labor periculoso, decorrente do porte de arma de fogo durante o exercício de suas atividades, é de ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade do labor prestado pelo autor no período de 02/05/2008 a 31/03/2012.
Assim, completa a parte autora na primeira DER (28/08/2012) 40 anos e 18 dias de tempo de serviço.
Já na segunda DER (05/08/2014), atinge o autor 42 anos, 09 meses e 04 dias de tempo de serviço.
Nos demais pontos, é de ser mantido o julgado, inclusive quanto ao parcial provimento ao apelo do INSS em decorrência da adequação dos critérios de correção monetária, bem como quanto à determinação de implantação do benefício, a qual, contudo, deverá se adequar aos parâmetros ora fixados.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, atribuindo-lhes efeitos infringentes.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001193849v5 e do código CRC 36b3d626.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5057995-78.2017.4.04.7100/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: VANDERLEI MELO DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FELIPE PASINI FERNANDES (OAB RS080817)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. VIGIA. PERICULOSIDADE. ARMA DE FOGO.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.
2. Verificada a omissão relativamente à caracterização da especialidade por conta do porte de arma de fogo do autor, impõe-se a complementação do julgado.
3. As atividades de vigia exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte, é possível o reconhecimento da especialidade após 28-04-1995.
5. Providos os embargos de declaração para atribuir efeitos infringentes para modificação parcial do julgado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/07/2019
Apelação Cível Nº 5057995-78.2017.4.04.7100/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: VANDERLEI MELO DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: FELIPE PASINI FERNANDES (OAB RS080817)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 24/07/2019, na sequência 67, disponibilizada no DE de 08/07/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 04:33:34.