EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000524-42.2010.404.7103/RS
RELATOR | : | JOEL ILAN PACIORNIK |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ABIH/RS - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INSDÚSTRIA DE HOTÉIS DO RIO GRANDE DO SUL |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
: | LORENA FURTADO SOUSA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL. QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO DOENTE OU ACIDENTADO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
1. Os embargos têm cabimento restrito às hipóteses elencadas no artigo 535 do CPC, não se prestando à rediscussão da lide. Deve a recorrente, em caso de discordância com o decidido, manifestar a sua insurgência através da via recursal própria, até porque só se admite o caráter infringente dos embargos em situações excepcionais, não sendo o caso dos autos.
2. O julgador não fica adstrito a analisar todos os argumentos e dispositivos legais mencionados pelas partes, bastando que encontre aqueles que, no seu convencimento, sejam suficientes à dirimência da lide.
3. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 2015.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7302004v2 e, se solicitado, do código CRC B284B8C9. | |
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ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
: | LORENA FURTADO SOUSA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos declaratórios opostos pela União - Fazenda Nacional em face de decisão que deu parcial provimento à apelação interposta pela impetrante, afastando a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, bem como sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente.
A embargante, em suas razões, alega o não enfrentamento do artigo 60, §3º, da Lei nº 8.213/91, que embasa a exigência de contribuição previdenciária sobre o auxílio doença nos 15 primeiros dias de afastamento. Sustenta, outrossim, que incide a contribuição previdenciária sobre o terço de férias do empregado (vinculado ao RGPS) por conta da natureza remuneratória desse adicional. Requer o saneamento das omissões apontadas.
É o relatório.
Levo em mesa.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7302002v2 e, se solicitado, do código CRC A4DDEBD4. | |
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RELATOR | : | JOEL ILAN PACIORNIK |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ABIH/RS - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INSDÚSTRIA DE HOTÉIS DO RIO GRANDE DO SUL |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
: | LORENA FURTADO SOUSA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
VOTO
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 535 do CPC. Justificam-se, pois, em havendo, no decisum reprochado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Porém, é de gizar-se, não prestam à rediscussão do julgado.
Ademais, é cediço que o julgador, ao apreciar a causa que lhe é submetida, não fica adstrito a analisar todos os argumentos e dispositivos legais mencionados pelas partes, bastando que encontre aqueles que, no seu convencimento, sejam suficientes à dirimência do conflito de interesses instaurado no feito, como se pode perceber dos seguintes precedentes da egrégia Corte Superior de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. MULTA MORATÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA.
1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo"." (Súmula 211/STJ) Ausência de prequestionamento dos arts. 113, §§ 2º e 3º do CTN e 84, II, da Lei 8.981/95. 2. "(...)Inexiste omissão suprimível através de embargos declaratórios se se trata de matéria cuja apreciação dependia de provocação da parte, que não ocorreu." (José Carlos Barbosa Moreira in "Comentários ao Código de Processo Civil ", vol. V, Forense, Rio de Janeiro, 2003).
3. A remessa necessária devolve à instância ad quem apenas as questões discutidas e decididas no primeiro grau de jurisdição, bem como as questões conhecíveis ex officio.
4. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AGRESP nº 611.927/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, ed. 03-08-2004 - grifei)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
- Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, podendo, ainda ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência.
- A alteração ou modificação do julgado é possível quando verificada qualquer das possibilidades do art. 535, do CPC, sendo inviável, contudo quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, pretenda-se rediscutir a matéria já apreciada.
- Tendo o julgado fundamentado a matéria posta no recurso ordinário, entendendo não ter havido agressão ao princípio isonômico com a concessão de gratificação a servidores em atividade, que condiciona-se ao exercício e modifica a jornada de trabalho, não há que se falar em contradição.
- O juiz não está adstrito ao alegado pelas partes nem se obriga a rebater um a um seus argumentos, quando já encontrou razões bastantes para firmar seu entendimento.
- Embargos de declaração rejeitados." (EDROMS nº 9.702/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU, ed. 15-04-2004 - grifei)
In casu, verifica-se que os argumentos trazidos pela embargante demonstram sua efetiva intenção de rediscutir a demanda, o que é vedado em sede de embargos de declaração.
A propósito, todas as questões pertinentes ao caso foram analisadas de forma clara e adequada, não havendo qualquer vício previsto no artigo 535 do CPC a justificar o acolhimento destes embargos declaratórios.
Atente-se para parte do voto proferido no acórdão ora embargado:
(...)
Do Terço Constitucional de Férias
O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98, dispõe:
'Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
[...]
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição:
[...]
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).
Desse modo, pela simples análise da legislação transcrita, resta afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. Nesse sentido, já decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. QUESTÃO NÃO DEBATIDA PELA CORTE DE ORIGEM. SÚMULA 282/STF. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXILIO DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1230957/RS.
1. Não é possível conhecer do apelo no tocante à alegação de julgamento extra petita, tendo em vista que a questão não foi sequer submetida a debate da Corte de origem, de modo que falta, quanto ao ponto, o requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282/STF. 2. Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957-RS, sob o regime do artigo 543-C do CPC, fixou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre as quantias pagas a título de terço constitucional de férias, auxílio-doença (primeiros quinze dias) e aviso prévio indenizado. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1283481/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 12/11/2014) (grifei)
Assim, quanto ao tema, deve ser provido o recurso interposto pela impetrante.
Da cobrança de Contribuição Social sobre os quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente
Quanto ao tema, considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado, nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto à moderna concepção de 'conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei', segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.
Colaciono farta jurisprudência a confortar esse entendimento:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALORES PAGOS, NOS QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO DOENTE OU ACIDENTADO, E ADICIONAL DE 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CONFIRMADA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.230.957/RS. APRECIAÇÃO DE ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Tanto no que diz respeito ao valor pago pelo empregador, nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado, por doença ou acidente, assim como no que tange ao adicional de 1/3 (um terço) sobre as férias, restou pacificada a jurisprudência desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS - submetido ao rito do art. 543-C do CPC -, no sentido de que tais verbas não devem sofrer a incidência de contribuições previdenciárias. II. A análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da República, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ. III. Consoante a jurisprudência do STJ, '[a] questão referente à ofensa ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CF) não deve ser confundida com a interpretação de normas legais embasada na jurisprudência deste Tribunal' (AgRg no REsp 1.330.888/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/02/2014). IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1353974/RN, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 21/11/2014) (grifei)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRECEDENTES. 1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 2. 'O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes'
(REsp 1.049.417/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.6.2008, DJ 16.6.2008 p. 1). 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 899942/SC, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 13/10/2008) (grifei)
Desse modo, sobre o assunto tratado nesse capítulo, deve ser provido o recurso interposto pela impetrante.
(...)
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/01/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000524-42.2010.404.7103/RS
ORIGEM: RS 50005244220104047103
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | Dr RICARDO LUÍS LENZ TATSCH |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | ABIH/RS - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INSDÚSTRIA DE HOTÉIS DO RIO GRANDE DO SUL |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
: | LORENA FURTADO SOUSA | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
: | Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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