PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DO DEVEDOR. RENDA MENSAL INICIAL. COEFICIENTE DE CÁLCULO. REVISÃO DA RMI PELO ART. 144 DA LEI Nº 8. 213/91. DIFERENÇAS DE PROVENT...

1. Possível, em sede de execução de sentença, considerar o coeficiente de cálculo da RMI em 100% do salário de benefício, porque se trata de execução de sentença que concedeu ao autor a revisão da RMI pela incidência do art. 144 da Lei nº 8.213/91, ainda que em ação revisional anterior o coeficiente tenha sido fixado em 95% do salário de benefício.

2. As diferenças de proventos apuraras na execução do julgado devem cessar na data do óbito do segurado, não podendo a pensionista exigir créditos do INSS relativos à pensão por morte, porque não há título executivo judicial para tanto, sendo inviável a modificação do julgado, que deve ser fielmente cumprido, sob pena de ofensa à coisa julgada.

3. Em que pese o julgamento conjunto das ADIs nº 4.425 e 4.357, pelo STF, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos daquela Corte sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009. Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da embargada, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

As partes apelam da sentença que julgou improcedente o pedido dos embargos do devedor. Condenado o INSS em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da execução, valor a ser requisitado juntamente com o montante da execução. Sem custas (art. 7º da Lei nº 9.289/96).

Recorre o INSS postulando, inicialmente, que o valor da RMI deve ser estabelecido em 95% do salário de benefício, conforme disposição do acórdão em execução, que deve ser fielmente cumprida em execução, sob pena de ofensa à coisa julgada. Prossegue afirmando que, em decorrência de equívoco da parte exequente, que utilizou 100% do salário de benefício, a memória de cálculo apresentada é excessiva. Outro aspecto que provoca excesso de execução é a apuração de diferenças de proventos até 12/2013, quando o correto seria findar a planilha em 07/09/2012, data do óbito do ex-segurado Aderbal Lemos. Alega o Instituto Previdenciário, ainda, que a atualização monetária deve atentar às disposições do art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, posto que a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, no julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, não diz respeito ao débito a ser aplicado na atualização monetária das parcelas de crédito.

A parte exequente/embargada interpõe apelação adesiva. Com relação aos honorários advocatícios fixados pela sentença destes embargos, postula que sejam requisitados nestes autos e não juntamente com a execução. Argumenta que o processo de embargos à execução é autônomo com relação ao processo principal e à própria execução, de sorte que os honorários advocatícios devem ser requisitados em consideração o valor fixado pelo juiz na sentença, que é inferior a 60 (sessenta) salários mínimos. Por fim, postula que a execução prossiga com base na conta apresentada pela contadoria judicial, que apresenta montante de R$ 89.998,38, em detrimento do valor que foi executado, de R$ 77.530,28. Refere jurisprudência no sentido de que o juiz pode majorar o valor da execução com base em cálculo da contadoria, visto que tal objetiva o estrito atendimento da coisa julgada exequenda.

Contra-arrazoado o recurso do INSS, o processo foi disponibilizado a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Peço inclusão em pauta.

1. Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu Capítulo I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu Capítulo II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas Disposições Finais e Transitórias, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973'.

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Assim, tendo sido proferida a sentença destes embargos do devedor anteriormente à edição do novo CPC, deve ser aplicada no julgamento do apelo em questão a lei vigente na data da publicação da sentença, o CPC anterior.

2. Os documentos digitalizados para os embargos à execução informam que o segurado Aderbal Lemos ajuizou ação revisional de proventos (2002.72.07.000254-2) postulando a majoração do coeficiente de cálculo da RMI da sua aposentadoria por tempo de serviço para 100% do salário de benefício, ação que foi julgada procedente. Em sede de apelação e reexame necessário, este tribunal reduziu o percentual da aposentadoria para 95% do salário de benefício.

Ainda segundo as peças que compõem o processo eletrônico, o segurado Aderbal Lemos ajuizou outra ação revisional (2006.72.07.003084-1), cuja sentença de parcial procedência assim deixou decidido:

A colenda 6ª Turma desta Corte deu parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

3. Apelação do INSS.

3.1. Defende o Instituto apelante que está incorreta a adoção do coeficiente de cálculo de 100% do salário de benefício, o que contraria o acórdão da ação nº 2002.72.07.000254-2, que fixou o referido coeficiente em 95% do salário de benefício.

Sem razão do INSS, porquanto através da ação revisional nº 2006.72.07.003084-1 o autor obteve, entre outros, o direito de revisão da renda mensal inicial do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição nos termos do art. 144 da Lei nº 8.213/91, dispositivo que remete, então, à aplicação do art. 53, II, da Lei nº 8.213/91, devendo-se aplicar o coeficiente de cálculo de 100%, isto porque o segurado já contava com mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço.

Reproduzo, a seguir, excertos dos fundamentos da sentença destes embargos, por bem analisar e decidir sobre a matéria:

Assim, quanto ao assunto do coeficiente de cálculo, entendo que a sentença está bem fundamentada, fixando-o em 100% do salário de benefício.

3.2. A revisão prevista no julgado, contudo, alcança o benefício do autor, cujas diferenças impagas pelo INSS devem ser buscadas no âmbito do cumprimento de sentença/execução de sentença, de acordo com as disposições do título judicial. Instaurado o procedimento executivo pelo próprio credor, ou pela pensionista habilitada, as diferenças de proventos devem cessar na data do óbito do segurado (ou na data de implementação do benefício revisado). E tal possibilidade da pensionista prosseguir na execução/cumprimento de sentença deriva do CPC (art. 566, inciso I, e art. 567, inciso I) e mesmo do art. 112 da Lei nº 8.213/91.

Ocorre que não é possível a inclusão na memória de cálculo de parcelas relativas à pensão por morte porque estas não dizem respeito ao título executivo judicial. O julgado prevê apenas a execução de parcelas não pagas pelo INSS relativas à revisão da renda mensal da aposentadoria, conforme previsão do acórdão.

A pensão por morte é um benefício que deve ser postulado pela interessada diretamente perante o INSS, que terá o dever de conceder ou não a pensão, de acordo com os requisitos estabelecidos em lei, sendo que eventuais diligências com relação à concessão devem ser exigidas pelo INSS no âmbito do processo administrativo, com a participação da postulante à pensão, de acordo com o contraditório estabelecido pelas normas.

Assim, não há título executivo que justifique a cobrança/execução de parcelas relativas à pensão por morte, porque o segurado Aderbal Lemos ajuizou as duas ações revisionais, tendo falecido em 07/09/2012, antes do ajuizamento da execução.

Entendo que os fundamentos da sentença no sentido da possibilidade da execução de parcelas relativas à pensão por morte, evitando-se, desta forma, o ajuizamento de mais uma ação de concessão/revisão de benefício, por certo são aplicáveis ao processo de conhecimento, quanto existir provimento judicial nesse sentido. Contudo, em sede de execução de título judicial que contempla apenas as parcelas da aposentadoria, entendo inviável a execução de parcelas oriundas do benefício de pensão.

3.3. A contar de 29/06/2009, a atualização monetária das parcelas de crédito oriundas de liquidação de sentença passou a obedecer ao disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009.

O Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 13/03/2013, julgando conjuntamente as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou, entre outros aspectos, inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da Constituição Federal de 1988, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 62, de 09/12/2009. No mesmo julgamento, o STF declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Como se pode perceber, o STF afastou o índice de atualização monetária até então aplicável tanto às requisições de pagamento (assunto do art. 100, § 12, da CF/88) quanto às parcelas de crédito da fase de liquidação/execução de sentença (matéria tratada pelo art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009).

O STF, reunido em Sessão Plenária no dia 25/03/2015, resolvendo questão de ordem, decidiu da seguinte maneira com relação às requisições de pagamento, entre outros aspectos:

a) modular os efeitos para que se dê sobrevida ao regime especial de pagamento de precatórios, instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009, por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016;

b) conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1.) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; 2.2) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e Lei nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.

Percebe-se, portanto, que o Supremo não modulou os efeitos do julgamento da inconstitucionalidade com relação à correção monetária aplicável às parcelas de crédito apuradas no cálculo de liquidação (art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009), mas, tão só, com relação à correção monetária das requisições de pagamento.

Neste contexto, procedo aos seguintes fundamentos.

Conforme já explicitado acima, o STF, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade parcial do § 12 do art. 100 da CF e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009, restando afastada a TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, aguardando-se a modulação dos seus efeitos.

Em consequência dessa decisão, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação dos indexadores acima referidos (IGP-DI/INPC e anteriores).

Entretanto, a questão da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, que aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CF e o art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei nº 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

3.4. Em resumo, é parcialmente provida a apelação do INSS, para que o valor da execução seja retificado, para que as parcelas de crédito sejam contadas até a data do óbito do segurado Aderbal Lemos, em 07/09/2012, bem como para que seja computada a atualização monetária nos termos da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, conforme os fundamentos acima.

A implantação de tais modificações na conta de liquidação do julgado certamente acarretará a diminuição do seu valor, o qual, neste momento, a priori, não pode ser fixado, situação que, portanto, acarreta reflexos na sucumbência destes embargos.

Desta forma, entendo verificada a situação de sucumbência recíproca, o que provoca necessariamente o realinhamento dos honorários advocatícios fixados na sentença. Assim, fixo os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da diferença entre o montante executado e o valor a ser recalculado nos termos deste julgamento, respondendo ambas as partes pelo seu pagamento, na proporção de 50% para cada uma delas, compensadas as cotas (art. 21, caput, do CPC), suspensa a exigibilidade do pagamento do quinhão da parte embargada por litigar ao abrigo da Assistência Judiciária Gratuita.

4. Apelação do exequente/embargado.

Prejudicado o apelo da parte embargada no tópico em que postula o prosseguimento da execução pelo valor pretendido, porque o correto valor da execução deverá ser recalculado, nos termos deste julgamento.

Com relação ao pagamento dos honorários advocatícios a que faz jus o procurador da parte embargada, nestes embargos, é provido o recurso para que o valor seja requisitado por RPV, se inferior ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos, em requisição separada daquela a que faz jus o exequente.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e por dar parcial provimento à apelação da parte embargada.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1146, disponibilizada no DE de 29/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E POR DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE EMBARGADA.