PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO DE CARGA. PENOSIDADE. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CORR...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039544-44.2013.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LAIR MENDES DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: SONIA FRAGA DE OLIVEIRA (Sucessor)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Lair Mendes de Oliveira contra o INSS julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o réu a: a) converter o tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71, nos períodos de 29/04/1973 a 02/10/1982 e de 16/05/1987 a 16/06/2009, para o fim de concessão de aposentadoria especial; b) revisar o benefício do autor (NB 156.963.751-0), a contar da data de início (01/08/2011), mediante a transformação em aposentadoria especial; c) pagar as diferenças vencidas da renda mensal inicial, com atualização monetária desde o vencimento de cada prestação pelo INPC, bem como juros de mora a partir da citação pela taxa de juros da caderneta de poupança. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, §3º, do CPC, sobre as prestações vencidas até a data da sentença. A parte autora foi condenada ao ressarcimento dos honorários periciais, ficando suspensa a exigibilidade da verba.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O INSS insurgiu-se contra a conversão do tempo comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial. Alegou que o Superior Tribunal de Justiça, em recurso especial repetitivo (REsp 1.310.034), definiu que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a que se aplica ao direito de conversão entre tempos de serviço especial e comum, independente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Ponderou que, após a edição da Lei nº 9.032, que alterou o artigo 57 da Lei nº 8.213, passou a ser vedada a conversão da atividade comum para especial com a finalidade de concessão de aposentadoria especial. Argumentou que somente os segurados que preencheram os requisitos da aposentadoria especial até 28 de abril de 1995 estão protegidos pelo direito adquirido, o que não é o caso do autor, cujo benefício foi concedido em 2011. Preconizou a aplicação do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213, que veda a percepção concomitante de aposentadoria especial com rendimentos decorrentes do desempenho de atividades enquadradas como especiais. Defendeu a constitucionalidade do dispositivo, com fundamento no princípio da solidariedade entre os diversos segurados e as diferentes gerações e nos princípios da distributividade e seletividade. Postulou a aplicação do índice de correção monetária previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, visto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da questão de ordem nas ADI 4.357 e 4.425, declarou a constitucionalidade desse dispositivo em relação às parcelas anteriores à data da requisição do precatório.

A parte autora pleiteou o reconhecimento da especialidade do período de 17/09/2009 a 01/08/2011, laborado na Prefeitura Municipal de Palmares do Sul. Afirmou que, na atividade de motorista, conduziu caminhões caçamba MB 1519, ano 86, e MB 1620, ano 2000, e eventualmente trabalhou com pá carregadeira e van Agrale, bem como fez viagens diariamente para buscar areia, estando assim exposto ao ruído elevado e aos demais agentes químicos inerentes à atividade. Aduziu que a perícia realizada nos autos não atingiu sua finalidade. Mencionou que os laudos judiciais similares evidenciam a exposição a nível de ruído superior ao limite de tolerância (evento1, procadm10, p. 4/9; evento 85, laudo2). Alegou que, durante toda a sua jornada laboral, houve nítida exposição ao caráter penoso da função. Sustentou que, apesar de o Decreto nº 2.172/97 não mencionar a periculosidade, a doutrina e a jurisprudência posicionam-se no sentido de que a lista prevista nos anexos dos decretos regulamentadores é meramente exemplificativa e não taxativa, não impedindo o reconhecimento da insalubridade, periculosidade ou penosidade por meio de prova pericial. Referiu que os laudos judiciais similares demonstram a penosidade inerente à função de motorista de caminhão (evento 85, laudo3 e evento 104, laudo5). Defendeu que, por se tratar de situação idêntica, deve ser reconhecida a especialidade em razão da condição penosa no exercício de suas atividades laborais. Requereu a análise da questão, inclusive com o aproveitamento dos laudos similares já acostados e os anexados à apelação. Postulou a fixação dos honorários advocatícios no percentual máximo de cada faixa de valor informada no art. 85, §3º, do CPC.

A parte autora apresentou contrarrazões.

Após a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em razão do óbito da parte autora, a sucessora, Sônia Fraga de Oliveira, promoveu a sua habilitação no feito.

A sentença foi publicada em 3 de fevereiro de 2017.

VOTO

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Conversão do tempo de serviço comum em especial

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício. O segurado adquire o direito à contagem qualificada do tempo de trabalho em condições especiais, que pode ser exercido a qualquer tempo. Todavia, a conversão do tempo comum em especial depende de previsão legal na data em que as condições necessárias para o deferimento do benefício foram cumpridas. Eis a tese firmada:

Tema 546 - A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).

A redação original do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. A partir da vigência da alteração legal, passou a ser exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Assim, havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032, não se admite a conversão do tempo comum para especial.

No caso dos autos, o autor somente cumpriu os requisitos para a concessão de aposentadoria após a edição da Lei nº 9.032.

Por conseguinte, a sentença deve ser reformada no ponto em que admitiu a conversão do tempo comum, relativo aos períodos de 29/04/1973 a 02/10/1982 e de 16/05/1987 a 16/06/2009, em tempo especial.

Conversão do tempo especial em comum

É possível a conversão do tempo especial em comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício, uma vez que a prestação de trabalho em condições especiais incorpora-se ao patrimônio jurídico do trabalhador. Embora o art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10 tenha revogado o artigo 57, §5º, da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado.

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 5 de março de 1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831 de 1964.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694 - O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Penosidade na função de motorista de caminhão de carga

O Decreto nº 53.831/1964, no código 2.4.4 do Quadro Anexo, e o Decreto nº 83.080/1979, no código 2.4.2 do Anexo II, enquadram como especial a atividade de "motorista de ônibus e de caminhões de cargas (ocupados em caráter permanente)", em razão da penosidade do trabalho. Para fins previdenciários, basta provar o exercício da profissão de motorista de caminhão ou ônibus, não se exigindo uma carga mínima ou um número mínimo de passageiros.

A partir da Lei nº 9.032, o reconhecimento da especialidade demanda a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal.

O Superior Tribunal de Justiça entende que não é exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Assim, é cabível o enquadramento da atividade especial, contanto que seja devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Eis a tese firmada no Tema 534, em recurso repetitivo:

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

(REsp 1306113/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

No âmbito deste Tribunal, a atividade de motorista de caminhão de carga é enquadrada como especial, mesmo após a Lei nº 9.032, desde que o segurado demonstre o prejuízo à saúde ou à integridade física, mediante prova pericial. Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. EXEGESE DO CASO CONCRETO. PENOSIDADE LIMITADA COMO AGENTE PRESUMIDO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL SOMENTE ATÉ 28/04/1995. A penosidade como agente nocivo a saúde, somente encontra respaldo para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial presumido até a data da vigência da Lei n. 9.032/95, devendo haver prova que demonstre a efetiva permanência a partir dessa nova ordem legal. (TRF4, AC 5002983-25.2012.4.04.7110, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 04/09/2018)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PENOSIDADE COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Não se conhece da apelação que não ataca os fundamentos da sentença, ou seja, que não atende ao requisito do art. 1.010, II, do CPC. 2. O reconhecimento da especialidade da atividade exercida sob condições nocivas é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador (STJ, Recurso Especial Repetitivo n. 1.310.034). 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, calor e frio); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997; a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica; e, a partir de 01-01-2004, passou a ser necessária a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que substituiu os formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, sendo este suficiente para a comprovação da especialidade desde que devidamente preenchido com base em laudo técnico e contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, eximindo a parte da apresentação do laudo técnico em juízo. 4. É admitida como especial a atividade em que o segurado ficou sujeito a ruídos superiores a 80 decibéis até 05-03-1997, em que aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79; superiores a 90 decibéis, entre 06-03-1997 e 18-11-2003, consoante Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original; e superiores a 85 decibéis, a contar de 19-11-2003, data em que passou a viger o Decreto n. 4.882. 5. A partir de 29-04-1995, quando não mais possível o enquadramento pela categoria profissional, se constatada a existência de penosidade na realidade laboral do segurado, mediante laudo técnico ou perícia judicial, essa circunstância é condição autorizadora do reconhecimento da especialidade do trabalho, ainda que ausente previsão específica no atual regramento previdenciário, uma vez que seu enquadramento pode ser feito com base na Súmula nº 198 do extinto TFR. 6. No caso concreto, o laudo pericial refere expressamente que o segurado exercia atividade penosa, sendo devido, pois, o reconhecimento da especialidade pretendida. 7. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. 8. A atualização monetária das parcelas vencidas deve observar o INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp nº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DE 02-03-2018), o qual resta inalterado após a conclusão do julgamento, pelo Plenário do STF, em 03-10-2019, de todos os EDs opostos ao RE 870.947 (Tema 810 da repercussão geral), pois rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito. (TRF4 5007729-52.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 21/06/2021)

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. IAC TRF4 N.° 5. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 2. A 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento do IAC TRF4 n.° 5, processo 50338889020184040000, firmou tese favorável à admissão da penosidade como fator de reconhecimento do caráter especial das atividades de motoristas e cobradores de ônibus - entendimento aplicável, por analogia, aos motoristas e ajudantes de caminhão - também nos intervalos laborados após a extinção da possibilidade de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995. 3. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial. (...) (TRF4, AC 5013169-38.2011.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 09/09/2021)

Caso concreto

O perfil profissiográfico previdenciário emitido pela Prefeitura Municipal de Palmares do Sul/RS informa o exercício do cargo de contramestre de transportes rodoviários pelo autor, no período de 17/09/2009 a 01/08/2011 (evento 1, procadm10, p. 1/2).

As atividades realizadas pelo autor, conforme o PPP, são: coordenar a distribuição dos serviços de transportes agrícolas e obras rodoviárias, fiscalizar a utilização de veículos e equipamentos de maquinaria, verificar o comparecimento do pessoal ao serviço, providenciar a recuperação de máquinas e veículos, controlar o cumprimento das tarefas determinadas, fornecer informações periodicamente ou quando solicitadas, operar máquinas e veículos quando se fizer necessário, adotar medidas preventivas contra acidentes de trânsito, controlar horário extra de trabalho, efetuar outras tarefas correlatas.

Consta no formulário a exposição ao fator de risco ruído, em intensidade variável, porém não há quantificação do nível de pressão sonora.

O juízo, então, deferiu o pedido de produção de prova pericial formulado pela parte autora.

O laudo pericial assim descreveu as atividades desempenhadas pelo autor, levando em conta as informações por ele prestadas (evento 57):

Segundo informações do autor, embora o nome do cargo fosse CONTRAMESTRE, na realidade desempenhava atividades de motorista e conduzia veículos caçamba MB 1519, ano 86 e 1620, ano 2000. Eventualmente também trabalhava com pá carregadeira e Van Agrale.

Fazia viagens quase que diariamente para buscar areia em Osório, distante 60 km ou para granja Getúlio Vargas e Botiatuva para pegar saibro, em percurso de 20 km. Pedimos registros e laudos para os representantes da prefeitura, já que o autor referiu atividades diversas daquelas discriminadas nos autos, porém, com a explicação que devido a troca de partido na administração da prefeitura, não restaram documentos relativos a atribuições do autor e os veículos foram vendidos. Na realidade, apesar da boa vontade dos representantes da PM, em nada contribuíram para a perícia, de maneira que nos baseamos nas informações do autor, que consideradas fidedignas, caracterizam desvio de função.

As atividades de motorista perderam embasamento legal, desde que a legislação previdenciária não mais considerou a OCUPAÇÃO, uma vez que em casos de trajetos de curta distância com tempos de parada, a exposição ao ruído, principal agente insalubre a considerar, não ultrapassa os limites preconizados o decreto 4.882/03.

Em virtude dos veículos preferenciais de condução do autor terem sido comercializados, apresentamos adiante, dois exemplos de estudos já realizados pelo perito, na função de motorista

O perito, levando em conta a informação da Prefeitura de Palmares do Sul de que os veículos de carga manejados pelo autor na época da prestação dos serviços (caminhão Mercedes Benz modelo 1519, ano 1986, e modelo 1620, ano 2000) já haviam sido vendidos, considerou o nível de ruído produzido por dois caminhões semelhantes (caminhão MB modelo 1113, ano 1974, e modelo 1935, ano 1997), também em viagens de curta duração.

Segundo o laudo pericial, o autor estava exposto ao nível de ruído de 80,2 dB(A), no caminhão MB 1113, e de 82,59 dB(A), no caminhão MB 1935.

A parte autora, após a juntada do laudo pericial, solicitou a complementação da perícia, para que fosse esclarecido o caráter penoso da função exercida (evento 63).

O perito ofereceu as seguintes respostas aos quesitos complementares (evento 68):

01. A atividade do motorista de ônibus expõem seus praticantes à fadiga e ao stress? R. Sim, como diversas profissões.

02. O stress e a fadiga são prejudiciais para a saúde? Quais as patologias decorrentes da exposição a esses males? R. Prejudicado, o quesito é genérico e subjetivo, restando discussão em outro foro.

03. Existe segurança plena para a função do motorista de ônibus? R. Prejudicado, quesito subjetivo.

04. O elevado número de assaltos a caminhões, bem como o conturbado trânsito expõem seus praticantes em risco sua integridade física e mental? R. Sim, como diversas profissões.

05. Podemos dizer que a atividade de motorista é penosa (responder considerando o seguinte conceito: “A penosidade está relacionada com as situações com as quais lidamos e que comportam uma carga psicológica perturbadora, desconforto, alteração dos ritmos biológicos: aquilo que exige um esforço físico, psicológico, social, espiritual, permanente e suplementar.”)? R. Prejudicado, o quesito é genérico e pode envolver inúmeras profissões.

Nova complementação foi requerida pelo autor, já que o perito não teria deixado claro o entendimento acerca da penosidade (evento 74).

O perito ratificou os laudos apresentados, enfatizando que as condições de trabalho do autor não o expunham, em tempo ou intensidade, aos agentes preconizados na legislação, de forma a caracterizar insalubridade, penosidade ou periculosidade (evento 79).

As provas produzidas nos autos não comprovam o caráter especial da atividade desenvolvida pelo autor. O nível de ruído apurado no laudo pericial é inferior ao limite de tolerância de 85 decibéis, aplicável no período pleiteado. A respeito do alegado trabalho em condições penosas, tampouco há comprovação. Note-se que o juízo possibilitou ao autor a oportunidade de participar ativamente na formação da prova pericial, mediante a formulação das perguntas necessárias para o esclarecimento da questão, porém os quesitos apresentados não debateram os aspectos concretos da função que poderiam caracterizar a penosidade.

Por outro lado, a mera divergência entre os resultados da prova efetuada nestes autos e os de outras perícias judiciais não se mostra suficiente para infirmar as conclusões do laudo pericial.

As circunstâncias em que a parte autora desenvolveu a função de motorista de caminhão de carga não são idênticas às que envolvem a atividade de motorista de ônibus de transporte coletivo urbano, objeto dos laudos anexados ao evento 104 (out2, out3 e laudo5).

Já os outros laudos periciais, qualificados como similares pelo autor, igualmente não examinaram condições de trabalho que possam ser equiparadas. O laudo do evento 1 (procadm10, p. 4/9) avaliou a atividade de operador de máquina pesada (trator Massey Ferguson, modelo 5275). A outra perícia (evento 85, laudo2) refere-se a caminhão de carga diverso (Mercedes Benz modelo 1215C, fabricado em 2002). A última perícia (evento 85, laudo3) não informou o tipo de caminhão usado para a medição do ruído e entendeu que o trabalho era perigoso, porque o motorista fazia o transporte de bebidas alcoólicas (substâncias inflamáveis).

Portanto, não merece provimento o pedido de reconhecimento da especialidade no período de 17/09/2009 a 01/08/2011.

Revisão do benefício

O autor exerceu atividade em condições especiais no período de 02/05/1983 a 15/05/1987, conforme reconheceu a sentença proferida no processo nº 2010.71.50.001469-1, que tramitou no Juizado Especial Federal, já transitada em julgado (evento 1, procadm7).

Uma vez que os períodos de atividade comum (29/04/1973 a 02/10/1982 e 16/05/1987 a 16/06/2009) não podem ser convertidos para tempo especial, o autor não possui tempo suficiente para a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial.

Por consequência, a apelação do INSS, em relação à impossibilidade de permanência no exercício de atividade especial após a concessão de aposentadoria especial, fica prejudicada.

Diante da improcedência da pretensão de concessão de aposentadoria especial, o pedido subsidiário de revisão da aposentadoria, mediante a conversão do tempo especial em comum, deve ser conhecido e analisado.

O autor faz jus à majoração da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, visto que o INSS não efetuou a conversão do tempo de atividade especial para comum, embora a decisão que reconheceu a especialidade do período de 02/05/1983 a 15/05/1987 já houvesse transitado em julgado na data da concessão do benefício (evento 11, procadm3, p. 26).

O período de atividade especial, convertido em tempo comum, acresce 1 ano, 7 meses e 11 dias ao tempo computado pelo INSS (37 anos, 8 meses e 3 dias). Com isso, o tempo de contribuição do autor passa a ser de 39 anos, 3 meses e 14 dias, na data do requerimento administrativo (05/08/2011).

Esclareço que o autor, em 16 de dezembro de 1998, não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Igualmente não preencheu, em 28 de novembro de 1999, os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da Emenda Constitucional nº 20), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 1 ano e 4 meses e nem a idade mínima de 53 anos (art. 9º, §1º, da EC nº 20).

Correção monetária e juros de mora

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

Os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

Verbas de sucumbência

Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o Código de Processo Civil estabeleceu, no art. 85, §3º, incisos I a V, critérios objetivos para arbitrar a verba honorária.

A base de cálculo dos honorários deve ser o valor da condenação, o proveito econômico obtido pela parte, de acordo com a pretensão deduzida, ou, não sendo possível mensurá-lo, o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

No caso presente, arbitra-se o valor dos honorários de acordo com os percentuais estabelecidos no art. 85, §3º, do CPC, em grau mínimo, uma vez que não houve complexidade que justifique a adoção de outro percentual.

A parte autora restou vencida em parte significativa dos pedidos (reconhecimento do tempo de serviço especial, conversão do tempo comum em especial e concessão de aposentadoria especial).

Por sua vez, o INSS também ficou vencido quanto ao pedido subsidiário, deixando de converter o tempo especial em comum, quando já havia transitado em julgado a sentença proferida no processo nº 2010.71.50.001469-1.

Tendo em vista a sucumbência recíproca e equivalente, ambas as partes devem responder pelo pagamento de honorários advocatícios, ficando vedada a compensação.

Assim, os honorários devidos pelo INSS incidem sobre o valor da condenação, incluídas as parcelas vencidas até a data do julgamento da apelação, segundo o entendimento da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal, no percentual mínimo de cada uma das faixas previstas no art. 85, §3º.

Já os honorários devidos pela parte autora incidem sobre o valor da causa, atualizado monetariamente desde a data do ajuizamento, no percentual de 10%.

A exigibilidade das verbas de sucumbência fica suspensa em relação à parte autora, por ser beneficiária da gratuidade da justiça.

Revisão imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício postulado.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da parte autora, para conhecer do pedido subsidiário e condenar o INSS a proceder à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo de serviço especial em comum, no período de 02/05/1983 a 15/05/1987, e a pagar as prestações vencidas, com juros e correção monetária, desde a data de início do benefício.

Dou parcial provimento à apelação do INSS, para julgar improcedentes os pedidos de conversão do tempo comum em especial, relativo aos períodos de 29/04/1973 a 02/10/1982 e de 16/05/1987 a 16/06/2009, e de transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em especial.

De ofício, concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002603227v49 e do código CRC 2e30f845.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039544-44.2013.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: LAIR MENDES DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: SONIA FRAGA DE OLIVEIRA (Sucessor)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. exercício de atividade especial. motorista de caminhão de carga. penosidade. ruído. comprovação. conversão de tempo comum em especial. correção monetária.

1. As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (Tema 534 do Superior Tribunal de Justiça)

2. É possível reconhecer a especialidade do tempo de serviço na atividade de motorista de caminhão de carga, mesmo após a Lei nº 9.032, desde que o segurado demonstre o desempenho de trabalho em condições penosas ou insalubres, mediante prova pericial.

3. A exposição a ruído inferior ao limite de tolerância, demonstrada em perícia judicial, não permite o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço.

4. Caracteriza-se a penosidade a partir dos aspectos concretos do exercício da atividade, consoante as circunstâncias específicas em que se desenvolve o trabalho.

5. A mera divergência entre os resultados da perícia judicial e os de outras provas técnicas não se mostra suficiente para infirmar as conclusões do laudo pericial, sobretudo quando não se verifica a similaridade das condições de trabalho.

6. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal vigente no momento em que se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema 546 do Superior Tribunal de Justiça).

7. A Lei nº 9.032, ao modificar a redação dada ao art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, não mais permite a conversão de tempo de serviço comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial.

8. Em ações previdenciárias, aplica-se o INPC na correção monetária do débito judicial, inclusive após 30 de junho de 2009 (Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ADRIANE BATTISTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002603228v7 e do código CRC ea39c15e.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021

Apelação Cível Nº 5039544-44.2013.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

PRESIDENTE: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: LAIR MENDES DE OLIVEIRA (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: SONIA FRAGA DE OLIVEIRA (Sucessor)

ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)

ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK FORTES (OAB RS076632)

ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:02:29.