PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA - SUBSISTÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (de 11/05/2016) que julgou procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.

Sustenta, preliminarmente, que a sentença seria extra petita, por ter concedido ao autor aposentadoria por invalidez, quando o pedido foi de auxílio-doença. Pretende, ainda, a revogação da gratuidade de justiça, alegando que o demandante percebia em torno de dois mil reais mensais. No mérito, alega que o demandante encontra-se adaptado a atividade laboral compatível com suas limitações, não fazendo jus a benefício por incapacidade.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Preliminarmente, quanto à alegação de que a sentença seria extra petita por ter concedido ao autor aposentadoria por invalidez, quando o pedido foi de auxílio-doença, observo que os benefícios por incapacidade, segundo jurisprudência consolidada, especialmente nesta Corte, são, por princípio, fungíveis, ou seja, quando o requerimento disser respeito a qualquer deles, mas a apreciação, tanto na via administrativa (na qual, por lei, deve ser concedido o melhor benefício) quanto na judicial, demonstrar que é devido outro, conceder-se-á aquele a que faz jus o segurado.

Não merece acatamento, portanto, a preliminar da autarquia.

Pretende o INSS, ainda, a revogação da gratuidade de justiça, alegando que o demandante percebe em torno de dois mil reais mensais (R$2.057,95).

Não obstante o alegado pelo recorrente, é notório que o apontado valor parcamente fornece o sustento a um trabalhador e sua família (alimentação, vestuário, transporte, moradia, água, energia elétrica etc.), mormente àquele que, incapacitado ou não, requer cuidados com sua saúde, o que sempre implica em despesas extraordinárias.

Denego, portanto, o pleito autárquico, mantendo a gratuidade de justiça concedida.

Passo ao exame do mérito.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

Diante disso, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo, Sra. Daniella Andrade dos Santos (evento 45), é possível obter os seguintes dados:

Não obstante o demandante trabalhasse, quando requereu o benefício, como auxiliar de serviços gerais, profissão para a qual está definitivamente incapacitado, o INSS trouxe aos autos com o apelo (contra arrazoado pelo demandante) documentação informativa de que, a partir de 06/12/2014, o demandante passou a exercer atividade de operador de computador, dado que não foi eficazmente contraditado pelo autor, o qual chega a argumentar literalmente que "em resposta ao quesito de nº 8, formulado pelo Apelado, restou devidamente consignado pela Sra. Perita ser impossível sua reabilitação para atividades que demandem longos períodos sentados, tal como presume-se seja aquela desempenhada nos dias atuais pelo mesmo". (Grifei)

Toma-se a informação, portanto, como verdadeira, uma vez que foi suficientemente admitida pelo próprio demandante.

Observo, outrossim, que a resposta ao referido quesito de nº 8, do autor, não foi a reportada pelo demandante. O laudo afirma que há possibilidade de reabilitação para funções leves, como telefonista ou caixa, devendo o demandante tomar precauções para evitar lombalgia por permanência durante longos períodos na posição sentado. Na resposta ao quesito nº 6, do INSS, a perita afirma categoricamente que o autor pode exercer atividades leves.

Portanto, depreende-se do laudo que o autor (de apenas 36 anos de idade) pode, sim, trabalhar na atividade atual, na posição sentado, apenas tomando o cuidado, como qualquer pessoa com moléstias na coluna vertebral, de levantar-se algumas vezes durante o turno de trabalho (para evitar lombalgias), seguindo orientações médicas, o que é direito inegável de qualquer trabalhador.

Extrai-se dos autos, então, que o autor esteve temporariamente incapaz desde o momento do requerimento efetuado em 12/09/2013, sendo o benefício indevidamente cessado em 04/02/2014, o que justifica a concessão de auxílio-doença até a data de 06/12/2014, reabilitado que está para função compatível com suas condições pessoais.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 20/01/2015.

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 04/02/2014 (data de cessação do benefício na esfera administrativa) até 06/12/2014, impondo-se a reforma da sentença.

Honorários advocatícios recursais

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Sucumbentes as partes recíproca e proporcionalmente, mantenho a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, a qual deve ser paga por cada uma das partes ao procurador da parte adversa.

Verbas de sucumbência a serem arcadas pelo autor com exigibilidade suspensa, ante a AJG concedida.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder ao autor o benefício de auxílio doença desde a data da cessação na esfera administrativa (DCB) até a data em que começou a laborar em função compatível com suas condições pessoais. Resta mantida a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC, devendo, no entanto, ser paga por cada uma das partes ao procurador da parte adversa, uma vez que sucumbentes as partes recíproca e proporcionalmente; verbas de sucumbência a serem arcadas pelo autor com exigibilidade suspensa, ante a AJG concedida.

Dispositivo

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 296, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS.