PREVIDENCIÁRIO. IMPLEMENTAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO APÓS A PRIMEIRA DER E ANTES DA DER EM QUE CONCEDIDO O BENEFÍCIO. RECEBIMENTO DE ALEGADAS PRESTAÇÕES VENC...

1. Nos termos do que dispõe a Lei 8213/91, nos seus artigos 54 e 49, II, o benefício de aposentadoria por tempo de serviço será devida da data da entrada do requerimento administrativo.

2. Apelo improvido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por maioria, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo autor contra sentença em que a Juíza a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para o efeito de condenar o INSS a retroagir a DIB do benefício de aposentadoria nº NB 42/1617793415 para 28/05/2009, bem como pagar as diferenças devidas, observada a prescrição quinquenal.

O INSS interpôs recurso de apelação, alegando haver, no caso, o efeito preclusivo da coisa julgada. Refere que, no processo n. 2009.71.58.003004-7, houve declaração que o autor não fazia jus à aposentadoria nos autos do processo administrativo NB 42/139.949.645-7, protocolado em 12/08/2008. Sustentou ainda a falta de interesse de agir relativamente ao período posterior à DER. Sustentou à impossibilidade de renúncia à aposentadoria, referindo que a tese almejada pelo demandante constituiria uma desaposentação às avessas. Pugnou pela aplicação do artigo 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/2009.

A parte autora não apresentou contrarrazões.

Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (a saber: metas do CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Quanto a este tópico, a sentença deve ser confirmada por seus próprios fundamentos, pois está em total harmonia com o entendimento desta Corte. Transcrevo excerto da sentença neste particular:

Não vislumbro razão para reforma da sentença.

Inexiste coisa julgada no caso em comento. Para que se configure a coisa julgada, há que estar presente a tríplice identidade dos elementos identificadores da ação: partes, causa de pedir e pedido.

O autor postula a retroação da DIB do benefício n. 42/161.779.341-5. Nos autos do processo n. 2009.71.58.003004-7, o benefício foi postulado à luz do processo administrativo NB 42/139.949.645-7. Ou seja, após 2008, o autor continuou laborando, tanto é que o benefício somente foi concedido em 2013. O processo administrativo que ensejou a concessão do benefício levou em conta períodos não considerados no primeiro pleito administrativo. Havendo fato novo, há uma nova causa de pedir, por isso não se pode afirmar que existe coisa julgada no caso.

A despeito de não ter havido concessão na ação pretérita, houve declaração do exercício de atividade especial. Considerando que, em 2009, já havia os requisitos para obtenção da aposentadoria, deve-se admitir a retroação da DIB, até porque a reafirmação da DER é medida admitida por este colegiado, na forma deferida na sentença.

Observe-se que a Quinta Turma deste Regional, por ocasião do julgamento do Reexame Necessário nº 0017548-74.2014.4.04.9999, concluiu pela possibilidade de cômputo de tempo de serviço, inclusive, quanto ao labor prestado pela parte autora após o ajuizamento da ação para fins de concessão de benefício previdenciário (Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por maioria, julgado em 29/03/2016), desde que observado o contraditório.

Portanto, não há reformas a serem feitas, neste particular, na sentença recorrida.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Quanto às custas processuais e honorários advocatícios, a sentença segue mantida.

Assim, mantida integralmente a sentença, restando diferida para a fase da execução/cumprimento, a definição dos critérios quanto aos juros de mora e correção monetária, nos termos da fundamentação

Declaro prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais suscitados.

Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente da apelação e da remessa oficial, para, na parte conhecida, negar-lhes provimento, e determinar a implantação imediata do benefício, nos termos da fundamentação.

Com a devida vênia, divirjo da solução apresentada ao presente caso pelo ilustre Relator, Juiz Federal Rodrigo Koehler Ribeiro.

Com efeito, o autor ingressou com pedido de aposentadoria no âmbito administrativo em 12/08/2008. O mesmo foi negado, por falta de tempo de contribuição.

Ingressou, então, com o processo judicial nº 2009.71.58.003004-7, no qual foram reconhecidos alguns períodos de atividade especial postulados (18/08/1986 e 23/05/1996). Contudo também nessa oportunidade não foi acolhido o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, porquanto o segurado não implementava o tempo de serviço/contribuição necessário (atingia 34 anos, 02 meses e 15 dias de tempo de contribuição até a DER).

Em 23/07/2013 o autor ingressou com um segundo pedido administrativo, sendo-lhe deferida em a ATC (NB 42/1617793415).

Requer nesta ação a concessão da aposentadoria desde 28/05/2009 (com a DER reafirmada), data na qual afirma ter preenchido os requisitos para a concessão do benefício, e o respectivo pagamento dos atrasados.

O autor fundamentou o seu requerimento no artigo 623 da Instrução Normativa do INSS n° 45/2010, o qual dispõe:

A regra do artigo 623 destina-se a favorecer os segurados que não preenchiam os requisitos para o benefício na data do requerimento administrativo, mas vieram a preenchê-los durante a respectiva tramitação, segundo o entendimento do próprio INSS.

Não foi o que aconteceu no requerimento do autor, pois ele propôs a Ação n° nº 2009.71.58.003004-7, perante a 1ª Vara do Juizado Especial Cível de Novo Hamburgo, visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, que também restou indeferida em juízo por não atingir 35 anos de tempo de serviço/contribuição na DER, apesar de reconhecidos os períodos urbanos e rurais pleiteados (sentença e acórdão no evento 1, comp 2).

Nada impedia que, na ação em debate, tivesse sido postulado o pedido de reafirmação da DER. Não tendo sido suscitada a questão em tal oportunidade, operou-se a preclusão. Assim, fica vedado às partes buscar afastar, ainda que por via oblíqua, o resultado a que se chegou no processo anterior. É o que prevê o art. 508 do CPC (com correspondência no art. 474 do CPC1973):

Portanto, a norma em questão não socorre o autor.

Analisando sob outro prisma, tem-se que o autor pretende a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição desde o momento em que implementou os requisitos, apesar de não ter formulado o requerimento administrativo.

A jurisprudência tem admitido pretensão semelhante, que consiste na escolha do período contributivo ou do período básico de cálculo que mais favorece o beneficiário, considerando o tempo em que preencheu os requisitos ao benefício, mas continuou trabalhando/contribuindo. Em outras palavras, tem-se a retroação da DIB (data de início do benefício) para obtenção de RMI (renda mensal inicial) mais elevada.

É a chamada tese do direito ao melhor benefício consagrada pelo STF no RE 630501/RS, Relatora Min. Ellen Gracie, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe 23/08/2013.

Do voto da Min. Ellen Gracie, extrai-se a seguinte conclusão:

Assim, na esteira da decisão do STF, os titulares de benefícios pagos pela previdência social têm direito ao cálculo da renda mensal inicial do benefício em conformidade a maior renda considerando todo o período em que preenchidos os requisitos dessa prestação.

Contudo, não se reconhece o pagamento de prestações anteriores à DER/DIB reais. É realizado o cálculo na DIB fictícia, mas as parcelas revisadas somente são devidas a partir da DIB original. Ou seja, ainda que esta fosse uma típica ação de direito ao melhor benefício, não seriam devidas as prestações anteriores à DER/DIB. Mas nem disso se trata, porque o autor em nenhum momento abre mão do benefício que atualmente recebe, com DIB mais atual, em 2013. Inclusive, a renda mensal inicial do benefício concedido na via administrativa (R$ 931,46 - evento 15, infben2) é superior àquele postulado judicialmente (evento 1, cal. 3, fl. 5 - R$ 594,26), não havendo falar em direito ao melhor benefício.

A pretensão é contrária à lei, precisamente aos artigos 49 e 54 da Lei n° 8.213/91, que fixam a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição, como sendo, na grande maioria dos casos, a data da entrada do requerimento, in verbis:

Em caso semelhante, o TRF da 4a Região decidiu pela improcedência dos pedidos:

[...]

É certo que, nos termos da jurisprudência deste Regional, determina-se a concessão ao segurado do melhor benefício, considerando as datas em que realizou requerimento administrativo, bem como as datas de vigência da EC n.º 20/1998 e da L 9.784/1999. No entanto, a adoção desse entendimento não implica autorização para que o segurado possa escolher, aleatoriamente, uma data de início do benefício que considere mais vantajosa, de acordo com seu entendimento.

Portanto, o pedido inicial é totalmente improcedente.

Condeno a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais) forte no art. 20, § 4º, do CPC (a sentença é de 14/02/2016, portanto anterior ao NCPC), considerando o tempo decorrido desde o ajuizamento da ação, o trabalho desenvolvido pelo procurador do réu e a complexidade da causa, suspensa a exigibilidade diante da concessão da gratuidade da justiça (evento).

Pelo exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 243, disponibilizada no DE de 16/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL RODRIGO KOEHLER RIBEIRO NO SENTIDO DE CONHECER PARCIALMENTE DA APELAÇÃO E DA REMESSA OFICIAL, PARA, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHES PROVIMENTO, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 380, disponibilizada no DE de 04/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 20-6-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/06/2017, na seqüência 36, disponibilizada no DE de 02/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA E DO JUIZ FEDERAL HERMES S. DA CONCEIÇÃO JR. ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.