Apelação Cível Nº 5019902-40.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DIRLEI MARIA DE ALMEIDA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pela parte autora em face da sentença, publicada em 27-02-2021, nestes termos ():
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado por DIRLEI MARIA DE ALMEIDA, com fundamento no art. 487, inc. I, Código de Processo Civil, para:
a) CONCEDER a tutela de urgência e DETERMINAR que o INSS implemente o benefício de auxílio-doença em favor da parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, devendo ser mantido pelo tempo que perdurar a incapacidade. Eventual prorrogação estará sujeita à perícia administrativa; e
b) CONDENAR o INSS ao pagamento, de uma só vez, das parcelas vencidas a contar da data de 27.8.2020."
Sustenta a parte autora, em síntese, que, apesar de o perito ter concluído pela existência de incapacidade temporária, faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, pois apresenta dificuldades e dores para realizar as atividades que antes realizava, as quais demandam grande esforço físico. Alega, outrossim, que "a reabilitação resta prejudicada em virtude da moléstia que possui, pois diante das limitações e perda da capacidade laborativa, houve uma redução e assim há dificuldades e risco aumentado para acidente de trabalho, o que limita muito o labor". Ademais, ressalta que é pessoa com baixo nível de instrução, tendo sempre trabalhado em atividades braçais, para as quais não mais está habilitada, o que afasta a possiblidade de reinserção no mercado de trabalho. Dessa forma, alega que a incapacidade parcial se equipara à incapacidade total, razão pela qual faz juz ao benefício de aposentadoria por invalidez. Postula, outrossim, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da cessação do benefício anterior (nº 605.883.150-8), ou seja, em 11-07-2018, pois já se encontrava incapacitada desde então ().
O INSS comprovou a implantação do benefício em favor da autora, com DIB em 27-08-2020, DIP em 27-07-2021 e DCB em 07-12-2021 ().
Com as contrarrazões (), vieram os autos a esta Corte para julgamento.
Nesta instância, a autora informa que, não obstante o julgador tenha determinado a manutenção do auxílio-doença "pelo tempo que perdurar a incapacidade", o benefício foi cessado em 07-12-2021, o que não poderia ter acontecido enquanto a matéria estiver sub judice. Pede, pois, o restabelecimento do benefício e a sua manutenção até que seja realizada nova perícia administrativa após o trânsito em julgado da presente demanda ().
É o relatório.
VOTO
A parte autora (serviços gerais e 50 anos de idade atualmente) objetiva a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde 11-07-2018 (DCB), decorrente de problemas nos braços, dor nos membros e epicondilite medial (CID M77.0). No entanto, apenas anexou à petição inicial cópia de perícia trabalhista realizada no processo nº 0001757-37.2016.5.12.0025 em 03-02-2017 (e.1.9/12) e relatório de fisioterapeuta com data de 30-01-2017 (). Apenas no corpo da petição do evento 58 é que anexou a cópia de alguns atestados médicos e exames (), dentre os quais destaco:
a)
b)
c)
Processado o feito, foi realizada perícia médica em 27-08-2020, pelo Dr. Adriano Reginato Klein (CRM/SC 7663), especializado em ortopedia e traumatologia ( e ), que diagnosticou:
A autora apresenta dor e limitação funcional no ombro direito decorrência de lesão completa do supra espinhoso e tendinite do subescapular comprovadas por ressonância de 2019 sem data e ecografia de agosto de 2020 com indicação de cirurgia para reparo. Também apresenta exames de coluna lombar com diagnóstico espondilolistese de garu II enter L5- S1 além de abaulamentos discais entre L1 e S1 presentes em ressonância de fevereiro de 2019. No exame físico apresenta grande limitação da mobilidade do ombro direito com testes de Neer, Hawkins e Job positivos a direita. Ainda apresenta teste de Lassegue positivo em 60 graus bilateral com neurológico normal nos membros inferiores. CID S46-0, M75-1, M 54-4, M 43-1.
Concluiu o perito que a autora apresenta incapacidade total e temporária para o trabalho, pois "não pode carregar peso acima de 15% de seu peso corporal, trabalhar abaixada ou em posição viciosa ou realizar esforços com os membros superiores em decorrência das lesões apresentadas".
Embora tenha referido não ser possível precisar a data provável do início da doença e da incapacidade identificada, o perito ressaltou que a autora apresentou atestado anterior a julho de 2018 (data em que seu benefício foi cessado) declarando que estava aguardando a cirurgia no ombro direito.
Afirmou, outrossim, que, pela experiência profissional e grau de escolaridade, a autora "não conseguiria realizar nenhuma atividade remunerada compatível com suas limitações".
Disse, ainda, que a demandante está realizando tratamento, cuja duração é por tempo indeterminado, e aguardando a realização de cirurgia no ombro direito, sugerindo sua reavaliação em um ano após a cirurgia.
Por fim, ao responder os quesitos complementares apresentados pelo INSS, o perito ressaltou que a parte depende necessariamente de cirurgia para sua plena recuperação para toda e qualquer atividade.
Com base nas conclusões do perito, o julgador a quo condenou o INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença a contar de 27-08-2020, determinando fosse mantido pelo tempo que perdurar a incapacidade.
A autora, em apelação, alega que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez.
Merece acolhida a pretensão.
Com efeito, ao que se extrai do laudo pericial, a possibilidade de recuperação da capacidade laboral da autora para toda e qualquer atividade depende, necessariamente, da realização de cirurgia no ombro direito, em relação a qual já está a autora aguardando desde antes da cessação do benefício anterior (DCB em 11-07-2018), como ressaltou o perito.
Ocorre que, a teor do disposto no art. 101 da Lei n. 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária ou de aposentadoria por incapacidade permanente não está obrigado a submeter-se a tratamento cirúrgico, o que enseja a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, como requer a demandante.
Confira-se a redação do mencionado dispositivo legal:
Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.
Logo, é de ser reconhecida a incapacidade total e permanente da requerente, a ensejar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente.
No mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL.AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCONTO DE VALORES RELATIVOS AO PERÍODO EM QUE RECEBEU REMUNERAÇÃO INDEVIDO. DEFLAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. LEI 11.960/2009. DIFERIMENTO PARA EXECUÇÃO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Espécie não sujeita a reexame necessário, diante da regra do art. 496, § 3º, NCPC e do fato de que o proveito econômico da causa não supera 1.000 salários-mínimos, considerado o teto da previdência e o número máximo de parcelas auferidas na via judicial. 2. Devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, levando-se em conta a conclusão pericial de que necessário que a parte autora se submeta a tratamento cirúrgico para a melhora de sua condição laboral, havendo ressalva no art. 101 da Lei de Benefícios de que o segurado não está obrigado a realização de tratamento cirúrgico, razão pela qual deve ser aposentado por invalidez. 2. O exercício de atividade laboral não é incompatível com a existência de incapacidade, demonstrando apenas a necessidade do segurado, diante da negativa administrativa de reconhecer a impossibilidade de exercer atividade laboral, manter-se, já que a remuneração tem a finalidade alimentar. 3. Aplicam-se os índices de deflação no cômputo da correção monetária do crédito judicial previdenciário, porquanto não há ofensa aos princípios constitucionais da irredutibilidade e da preservação do valor real dos proventos.. 4. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso. 5. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88. 6. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir. (TRF4 5003713-89.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 22/08/2019)
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL CONDICIONADA À REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DO STF. 1. Nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova. 2. A circunstância de ter o laudo pericial registrado a possibilidade de recuperação laborativa condicionada à realização de procedimento cirúrgico, ao qual a parte autora não está obrigada a se submeter, autoriza a concessão de aposentadoria por invalidez. 3. Hipótese em que os elementos de prova indicam a continuidade da moléstia incapacitante após a cessação do auxílio-doença, impondo-se o restabelecimento do benefício com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia judicial. 4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR. 5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 6. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença. (TRF4, AC 5002064-05.2018.4.04.7117, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 27/06/2019)
No que tange ao termo inicial do benefício, verifico que a autora esteve em gozo do auxílio-doença n. 605.883.150-8 até 11-07-2018 devido ao CID M79.6 (dor em membro).
Analisando as diversas perícias administrativas realizadas pelo INSS ao longo dos anos (), merece destaque aquela realizada em 11-01-2018, na qual constou que a autora apresentou atestado médico (CRM 9117) confirmando o aguardo de intervenção cirúrgica no ombro direito.
Portanto, é evidente que, na época da cessação do benefício anterior, a autora já aguardava pela cirurgia em questão.
Assim sendo, faz jus a demandante à concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a cessação do benefício anterior (11-07-2018), descontados os valores eventualmente já pagos no período a título de auxílio-doença.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Deixo de aplicar a regra do art. 85, §11, do NCPC. Isso porque os honorários advocatícios recursais previstos pela nova sistemática do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 decorrem não apenas do trabalho adicional posterior à sentença, mas, igualmente, da própria sucumbência da parte em seu pleito recursal. Com efeito, a majoração da verba honorária é estabelecida no intuito de desestimular a interposição de recurso manifestamente improcedente interposto pela parte sucumbente na ação.
Logo, no caso, não tendo havido recurso da parte sucumbente, o percentual da verba honorária deve ser mantida no patamar estipulado pelo juízo de origem, consoante precedente deste Colegiado:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO FINAL. HONORÁRIOS RECURSAIS. [...] 2. Não tendo havido recurso da parte sucumbente, incabível a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC. (TRF4, AC 5026720-13.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 11/10/2019)
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).
Tutela específica - implantação do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
| Dados para cumprimento: (X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão | |
| NB | a definir |
| Espécie | Aposentadoria por invalidez - resulta da conversão do benefício de auxílio-doença nº 605.883.150-8 (DCB em 11-07-2018) |
| DIB | 11-07-2018 |
| DIP | No primeiro dia do mês da implantação do benefício |
| DCB | não se aplica |
| RMI | a apurar |
| Observações | Está sendo concedida a aposentadoria por invalidez fruto da conversão de auxílio-doença anterior (NB 605.883.150-8, DCB em 11-07-2018). |
Requisite a Secretaria da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos, no prazo de 20 (vinte) dias.
Conclusão
Reforma-se a sentença, para condenar o INSS a conceder à autora o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a contar de 11-07-2018, descontados os valores eventualmente já pagos no período a título de auxílio-doença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5019902-40.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: DIRLEI MARIA DE ALMEIDA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE LABORAL TOTAL E TEMPORÁRIA RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO necessariamente MEDIANTE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. INCIDÊNCIA DO ART. 101 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ devida.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo da incapacidade.
2. Hipótese em que restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, bem como reconhecida a possibilidade de recuperação apenas mediante cirurgia, a qual não está aquela obrigada a realizar, de acordo com o disposto no art. 101 da Lei 8.213/91.
3. In casu, reconhecido o direito da autora à concessão do benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a cessação do benefício anterior (11-07-2018), descontados os valores eventualmente já pagos no período a título de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 17 de março de 2022.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003088199v3 e do código CRC 09856e1a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/03/2022 A 17/03/2022
Apelação Cível Nº 5019902-40.2021.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: DIRLEI MARIA DE ALMEIDA
ADVOGADO: CLAUDIOMIR GIARETTON (OAB SC013129)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2022, às 00:00, a 17/03/2022, às 16:00, na sequência 96, disponibilizada no DE de 25/02/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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