Apelação Cível Nº 5027165-31.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: PEDRO MARIANO DOS SANTOS
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios ao procurador do INSS, arbitrados em R$ 1.000,00. Suspensa a exigibilidade das verbas, em razão da gratuidade de justiça deferida.
Nas razões de apelação, o autor alegou que está incapacitado para o labor desde a data de entrada do requerimento (DER), ocorrida em 03/06/2016. Requereu a concessão do auxílio-doença desde a DER ou na data da perícia, que foi a data de início da incapacidade fixada pelo perito. Declarou que a fixação do início da incapacidade após a data de entrada do requerimento não implica em falta de interesse de agir se houve pretensão resistida por parte da ré, bem como que ainda detinha qualidade de segurado na DII fixada pelo perito, pois estava desempregado.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Mérito
No caso, foram realizadas duas perícias médicas. A primeira (evento 3 - laudoperic7), realizada em 29/11/2016, pelo Dr. Jacó Zaslavsky, especialista em Psiquiatria, concluiu que o autor, jardineiro, que conta atualmente com 66 anos de anos de idade, apresenta Transtorno de ajustamento e reação mista de ansiedade e depressão (CID F43.2) e não apresenta incapacidade para o trabalho.
A segunda perícia médica foi realizada na data de 29/09/2017, pelo Dr. Leandro Porres Lang, Médico do Trabalho e Clínico Geral (evento 3 - laudoperic14), que concluiu que o autor apresenta Transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve (CID F33.1) e dor lombar (CID M54.5) e está incapacitado de forma temporária para as atividades laborais. Fixou o início da incapacidade em 29/09/2017 (data da perícia).
Afirmou o expert:
"Concluo que o periciado apresenta transtorno depressivo recorrente, episódio atual leve (CID F33.1) e dor lombar (CID 10 M54.5). Encontra-se atualmente com sintomatologia branda, porém, pela lentificação de pensamento, decorrente do quadro mau controlado, apresenta incapacidade temporária para a função de jardineiro, por apresentar risco acentuado de acidentes com materiais cortantes. Não há evidencias fortes o suficiente (visto que nem mesmo o atestado de seu médico cita incapacidade) para atestar incapacidade prévia, portanto, fixo DII no dia de hoje (29/09/2017). Estimo, para controle desta moléstia, um periodo não maior do que 120 dias. Em relação ao quadro de dor lombar, apresenta total capacidade de executar suas funções. Também não há nenhum indício de incapacidade causada previamente por esse quadro."
"Para transtorno depressivo não há cura, mas existe controle satisfatório e vida normal como qualquer outra pessoa que não possui tal patologia."
"Após ajuste da medicação e, se possível, psicoterapia, 120 dias."
Restou comprovada nos autos, portanto, a existência de incapacidade total e temporária para o labor.
No que tange à fixação da data de início da incapacidade, observa-se que, em que pese a argumentação da parte autora, não há comprovação nos presentes autos de que a incapacidade para o trabalho já estivesse presente na data do requerimento administrativo. O único atestado médico acostado ao processo, datado de 01/06/2016, apenas declara que o autor tem patologia de CID F43 em constante tratamento (evento 3 - anexospet5 - p. 16).
Cabe ainda destacar, que a segunda perícia foi bem fundamentada e respondeu a todos os quesitos das partes, não havendo falar em realização de novo exame pericial no caso. Ademais, ao ser intimado para especificar as provas que ainda pretendia produzir (evento 3 - despadec17), o autor afirmou que não tinha interesse na realização de outras provas, pois "as provas constantes nos autos são suficientes para o deslinde do feito" (evento 3 - pet18).
Assim, ante a ausência de comprovação nos autos de existência em momento anterior, a data de início da incapacidade deve ser mantida na data da perícia (29/09/2017), cabendo verificar se a parte autora preenche os demais requisitos legais para a concessão do benefício pleiteado.
- Qualidade de segurado e carência
No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Conforme consignado no laudo pericial, a incapacidade para o trabalho foi comprovada apenas no momento da realização da perícia (29/09/2017).
Conforme consulta ao CNIS, o autor foi empregado de Nelson A. Teixeira no período de 01/09/2012 a 25/03/2013 e recolheu contribuições como contribuinte individual no período de 01/09/2015 a 31/05/2016.
Assim, na data em que fixada a data de início da incapacidade, em 29/09/2017, o autor ainda mantinha sua condição de segurado, porquanto albergado pelo período de graça previsto no artigo 15, inciso II, e § 2º, da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."(grifo nosso)
Ressalte-se que a ausência de novos registros constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais ou na Carteira de Trabalho permite concluir que o autor passou à condição de desempregado, porque, assim como o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa, a ausência deste denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, e § 2º, da Lei 8.213/91.
Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.
Neste sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. ÓBITO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. QUALIDADE DE SEGURADO. SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. EXTENSÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do falecido e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. É considerada presumida a dependência econômica do cônjuge, companheiro(a) e do filho menor de 21 anos ou inválido, nos termos do art. 16, I, § 4º, da Lei nº 8.213/91. 3. A extensão do período de graça por mais 12 meses em razão de desemprego involuntário, nos termos do 15, II, § 2º da Lei 8.213/91, independe se o segurado era previamente contribuinte individual/autônomo ou empregado. Precedentes desta Corte. 4. Comprovado que o falecido estava em situação de desemprego involuntário ao tempo do óbito, é de ser estendido o período de graça em 12 meses. 5. Preenchidos os requisitos, a parte autora faz jus à pensão por morte requerida desde a data do óbito (05/03/2015). 6. Diferimento, para a fase de execução, da fixação dos índices de correção monetária aplicáveis a partir de 30/06/2009. 7. Ordem para implantação do benefício. (TRF4, AC 5015335-12.2016.4.04.7001, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 06/05/2019)"
Dessa forma, presentes os requisitos legais, e tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença, a contar de 29/09/2017.
Termo final
A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:
"Art. 60 (...)
§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.
§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.
§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.
§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."
Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.
O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.
Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.
O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.
Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.
Nessa perspectiva, tem-se que:
a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.
b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.
Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.
Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.
Cabe destacar que, conforme consulta ao sistema Plenus/INSS, o autor está recebendo Amparo Social ao Idoso (NB 88/7045973730), com DIB em 21/10/2019.
Dessa forma, e considerando que o segurado tem direito ao melhor benefício, dentre aqueles para os quais preenche os requisitos, fica assegurada a possibilidade de opção pelo benefício mais vantajoso.
- Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.
No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do CPC/2015, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência, a cargo do INSS, devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC. Conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).
Conclusão
Apelo provido para reconhecer o direito do autor ao benefício de auxílio-doença a contar de 29/09/2017, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Permitido o desconto dos valores recebidos na via administrativa, a título de benefício previdenciário, no período.
Assegurado à parte autora o direito de opção ao benefício mais vantajoso.
Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, na forma do art. 85, § 3º, I, do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5027165-31.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: PEDRO MARIANO DOS SANTOS
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. 24 MESES.
1. Tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela possibilidade de reversão do quadro, cabível a concessão do auxílio-doença.
2. Constatada incapacidade na data da perícia, quando ainda albergada pelo período de graça prorrogado previsto no artigo 15, inciso II, e § 2º, da Lei 8.213/91, faz jus o requerente ao benefício pleiteado.
3. Conforme entendimento do TRF4, é dispensável a necessidade de registro de desemprego estipulada do artigo 15, § 2º, da LBPS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de julho de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001844147v3 e do código CRC b782e1ab.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 24/06/2020 A 01/07/2020
Apelação Cível Nº 5027165-31.2018.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: PEDRO MARIANO DOS SANTOS
ADVOGADO: DIORGENES CANELLA (OAB RS072884)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 24/06/2020, às 00:00, a 01/07/2020, às 14:00, na sequência 232, disponibilizada no DE de 15/06/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 16:12:19.