PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. HIDROCARBONETOS. RUÍDOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. AJUDANTE DE MOTORISTA. PINTOR DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, negar provimento ao apelo do INSS, conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por PAULO OSMAIR BERTOLDO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão de sua aposentadoria proporcional por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER (07/11/2005), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 01/02/1971 a 13/08/1971, 08/05/1972 a 31/10/1981, 06/04/1982 a 20/07/1982, 22/07/1982 a 12/02/1984, 02/04/1984 a 05/09/1984, 01/04/1985 a 30/08/2000, 01/02/2001 a 31/08/2001, 01/01/2002 a 30/11/2002, 01/01/2003 a 29/02/2004, 01/07/2004 a 31/10/2005. Sucessivamente, requer a conversão do tempo especial em comum e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 01/02/1971 a 13/08/1971 e de 06/04/1982 a 20/07/1982, bem como conversão destes em tempo comum, condenando o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (07/11/2005). Condenou o INSS ao pagamento das diferenças dos valores atrasados, fixando correção monetária pelo IGP-DI (de 05/96 a 03/2006), pelo INPC (de 04/2006 a 06/2009) e, a contar de julho de 2009, pelos índices oficiais de remuneração da caderneta de poupança. Determinou a incidência de juros moratórios conforme estabelecido na Lei nº 11.960/09. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor do INSS, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), ficando a execução da condenação condicionada à prova da perda da condição legal de necessitada (Evento 94, Sent1).

O autor apela afirmando que estava submetido a agentes químicos insalubres na atividade de mecânico em manutenção de refrigeradores e eletrodomésticos em geral, conforme verificado pela perícia judicial. Afirma haver prova documental suficiente a comprovar a especialidade do período que desenvolveu atividade de mecânico como contribuinte individual. Requer a reforma da sentença com o reconhecimento da especialidade nos períodos não reconhecidos pela sentença, a consequente revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 20% (Evento 98, apelação1).

O INSS apela sustentando, preliminarmente, ausência de interesse de agir, ao argumento de que o autor não apresentou na via administrativa documentos que permitissem o reconhecimento da atividade especial. Requer a extinção do feito sem julgamento de mérito e, subsidiariamente, que os efeitos financeiros da revisão sejam fixados a partir da citação (Evento 100, apelação1).

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

Quanto aos pedidos de reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de 01/02/1971 a 13/08/1971, 08/05/1972 a 31/10/1981, 06/04/1982 a 20/07/1982, 22/07/1982 a 12/02/1984, 02/04/1984 a 05/09/1984, 01/04/1985 a 30/08/2000, 01/02/2001 a 31/08/2001, 01/01/2002 a 30/11/2002, 01/01/2003 a 29/02/2004, 01/07/2004 a 31/10/2005 e de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, está presente o interesse de agir. Se houve pedido de aposentadoria na via administrativa, com comprovação de tempo laborado, ainda que não instruído de toda a documentação que poderia ser agregada, o indeferimento do pedido pelo INSS é suficiente para ter por caracterizada a pretensão resistida, não sendo necessário o esgotamento da discussão naquela via.

Foi o que ocorreu nos autos. Houve pedido administrativo de concessão de benefício e em que pese a documentação juntada na via administrativa, o INSS não reconheceu a especialidade dos períodos aqui reclamados.

Na esteira do precedente do STF no julgamento do RE 631240, não é exigível o exaurimento da via administrativa para que se abra o acesso à via judicial.

Assim, considerando o caráter de direito social da previdência e, fazendo interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios, no sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, como também a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários, é de considerar presente o interesse de agir no caso concreto.

Nego provimento ao apelo do INSS no ponto.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 01/02/1971 a 13/08/1971, 08/05/1972 a 31/10/1981, 06/04/1982 a 20/07/1982, 22/07/1982 a 12/02/1984, 02/04/1984 a 05/09/1984, 01/04/1985 a 30/08/2000, 01/02/2001 a 31/08/2001, 01/01/2002 a 30/11/2002, 01/01/2003 a 29/02/2004, 01/07/2004 a 31/10/2005;

- à consequente revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DER;

- aos honorários advocatícios.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvado o agente nocivo ruído, em relação ao qual é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

Embora a evolução das pesquisas sobre os efeitos deletérios à saúde do trabalhador causados pelo agente físico ruído tenha levado à redução do nível máximo tolerável e em que pese se possa presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Esta Corte, então, revisou a própria jurisprudência, com vistas na segurança jurídica da final decisão esperada, passando-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 01/02/1971 a 13/08/1971.

Empresa: Ultragaz S/A.

Atividade/função: ajudante de motorista.

Categoria profissional: transporte rodoviário.

Agente nocivo: níveis de ruído de 92,8dB.

Prova: PPP-Perfil profissiográfico previdenciário (Evento 1, form8) e CTPS (Evento 1, procadm29, fl. 10).

Enquadramento legal: transporte rodoviário: código 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial e os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 06/04/1982 a 20/07/1982.

Empresa: Labra Indústria Brasileira de Lápis.

Atividade/função: auxiliar de manutenção mecânico.

Agente nocivo: níveis de ruído de 93 dB.

Prova: PPP-Perfil profissiográfico previdenciário (Evento 1, form9) e programa de prevenção de riscos ambientais (Evento 1, LAU10).

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 08/05/1972 a 31/10/1981, 22/07/1982 a 12/02/1984, 02/04/1984 a 05/09/1984.

Empresa: Leomar Peças e Serviços Eletro Domésticos Ltda-ME (08/05/1972 a 31/10/1981), Astep Assistência Técnica do Paraná Ltda (22/07/1982 a 12/02/1984) e Glacial Comércio de Peças e Refrigeração (02/04/1984 a 05/09/1984).

Atividade/função: autor afirma ter exercido função de mecânico de refrigeradores e máquinas de lavar roupa.

Agente nocivo: prejudicado.

Prova: laudo pericial judicial por similaridade (Evento 72, Laudo1; Evento 85, Laudperi1).

Enquadramento legal: prejudicado.

Conclusão: Foi deferida perícia, a pedido da parte autora, na oficina de reparação de máquinas lavadoras e de refrigeração Paulo Osmair Bertoldo como paradigma em relação às empresas Leomar Peças e Serviços Eletro Domésticos Ltda-ME, Astep Assistência Técnica do Paraná Ltda e Glacial Comércio de Peças e Refrigeração. No entanto, não é possível o reconhecimento dos períodos, pois não há prova de que o autor realizava as mesmas atividades, sob as mesmas condições de trabalho, nos períodos postulados, que as verificadas na empresa periciada. Não constam dos autos documentos com a descrição das atividades que o segurado exerceu durante os contratos de trabalho nos períodos em questão, tendo o perito baseado suas conclusões exclusivamente em declarações do autor para aferir as atividades desenvolvidas e o contato com agentes nocivos. Dessa forma, não é possível o reconhecimento da especialidade por meio da perícia por similaridade, pois esta não reflete com exatidão as condições de trabalho do demandante em exame. Tampouco é possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento por categoria profissional, uma vez que não comprovado o desempenho de profissão relacionada nos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Portanto, não é possível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser mantida a sentença no ponto.

Período: 01/04/1985 a 30/08/2000, 01/02/2001 a 31/08/2001, 01/01/2002 a 30/11/2002, 01/01/2003 a 29/02/2004, 01/07/2004 a 31/10/2005.

Empresa: Oficina de Reparação de Máquinas Lavadoras e de Refrigeração Paulo Osmair Bertoldo.

Atividade/função: mecânico autônomo.

Categoria profissional: pintores de pistola.

Agente nocivo: hidrocarbonetos aromáticos.

Prova: alvarás de licença para mecânico autônomo de aparelhos eletrodomésticos, datado de 08/04/1985, e alvará para atividade de mecânico autônomo, datado de 05/03/2004 (Evento1, ALV11); declaração para inscrição de contribuinte do imposto sobre serviços de qualquer natureza como mecânico autônomo de aparelhos eletrodomésticos, datada de 1985 (Evento1, Decl12), documentos de arrecadação de imposto municipal na condição de mecânico autônomo, datados de 1999, 2000, 2001, 2003, 2004, 2005, 2006 (Evento 1, OUT13); notas fiscais de compras feitas pelo autor em lojas de ferramentas e equipamentos, datadas de 1996, 1999, 2008 (Evento 1, NFiscal19); laudo pericial judicial realizado na empresa (Evento 72, Laudo1; Evento 85, Laudperi1).

Enquadramento legal: código 2.5.4 (pintores de pistola) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; código 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; código 1.2.10 (hidrocarbonetos e outros compostos de carbono) do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999.

Conclusão: os documentos juntados aos autos comprovam o exercício do labor de mecânico autônomo nos períodos pleiteados pelo autor, havendo registro de contribuições individuais para os períodos no sistema CNIS. Foi deferida perícia judicial na oficina de propriedade do autor, na qual atua como contribuinte individual. O expert concluiu que nas atividades desempenhadas, o autor esteve exposto de modo intermitente a agentes químicos derivados de hidrocarbonetos. Esclareceu que as máquinas de lavar roupa utilizam lubrificantes, ainda que em pouca quantidade, e que o processo de pintura com pistola nas partes metálicas de eletrodomésticos utilizam esmaltes que tem hidrocarbonetos aromáticos em sua composição. Uma vez que as atividades eram integradas à rotina de trabalho do autor, de manutenção de eletrodomésticos, é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos.

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Outrossim, a atividade profissional é enquadrada como especial até 28-04-1995, uma vez que o demandante realizava a atividade de pintor com pistola. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (07/11/2005):

a) tempo reconhecido administrativamente: 31 anos, 7 meses e 7 dias (Evento 1, procadm28, fls. 08- 10);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 8 anos, 1 mês e 5 dias.

Total de tempo de serviço na DER: 39 anos, 8 meses e 12 dias.

Importante salientar que o autor também perfaz as condições para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 16-12-1998, uma vez que contava com 31 anos, 7 meses e 15 dias de tempo de serviço. Já em 28/11/1999, a parte autora não implementa os requisitos para concessão de aposentadoria.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2005 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 144 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 1, procadm28, fls. 08-10).

No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à revisão do benefício de aposentadoria, segundo a forma mais vantajosa, a contar da data do requerimento administrativo.

- ao pagamento das diferenças do benefício concedido e a renda do benefício que atualmente a parte autora aufere, desde então. A data de início do benefício corresponde àquela em que o segurado exercitou seu direito à inativação formulando o pedido de aposentadoria (DER), se nessa mesma data o segurado já implementava os requisitos para tanto, sendo irrelevante o fato de apenas ter conseguido comprovar o exercício de atividades especiais no curso de ação judicial. Direito que já estava incorporado ao seu patrimônio jurídico.

Por fim, transcorridos menos de cinco anos entre a DER (07/11/2005) e o ajuizamento da ação (28/04/2010), não incide a prescrição quinquenal.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

Dou parcial provimento ao apelo do autor no ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Parcialmente provido o apelo do autor para reconhecer a especialidade da atividade nos períodos de 01/04/1985 a 30/08/2000, 01/02/2001 a 31/08/2001, 01/01/2002 a 30/11/2002, 01/01/2003 a 29/02/2004, 01/07/2004 a 31/10/2005, e o direito à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do qual o autor é titular, na forma mais vantajosa, mediante a conversão dos períodos ora reconhecidos em tempo comum. Invertidos os ônus da sucumbência na forma da fundamentação supra.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor, negar provimento ao apelo do INSS, conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, e determinar a revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2016, na seqüência 331, disponibilizada no DE de 08/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.