Apelação Cível Nº 5003413-93.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSA MARIA NEVES
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora pretende a concessão de benefício assistencial à pessoa deficiente, a contar da data do requerimento administrativo, formulado em 26/07/2011.
Sentenciando em 07/01/2019, o MM. Juiz julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
Diante do exposto, julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil de 2015, acolhendo os pedidos formulados na inicial para o fim de condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS a conceder o benefício de Amparo Assistencial à parte autora ROSA MARIA NEVES, no valor de um salário mínimo mensal, com início em 26.7.2011, data do requerimento administrativo.
A parte ré deverá também efetuar o pagamento das diferenças decorrentes. Sobre tal valor deverão incidir a correção monetária e os juros moratórios, estes desde a data da citação, nos termos da fundamentação acima.
Condeno ainda, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao pagamento dos honorários advocatícios em favor dos procuradores da autora, arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação desta sentença, excluídas as parcelas vincendas, a teor da Súmula 111 do STJ e conforme entendimento pacificado na Seção Previdenciária do Tribunal Regional Federal da 4a . Região, além das custas e despesas processuais.
Condeno ainda o réu ao pagamento da parcela equivalente ao adiantamento dos honorários periciais. Tal valor deverá ser incluído na conta de custas e ao final requisitado o seu pagamento, com posterior restituição em favor da Justiça Federal.
Determino o imediato cumprimento da presente decisão, relativamente à obrigação de implantação do benefício assistencial em favor da parte autora, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do Código de Processo Civil, sem a necessidade de um processo executivo autônomo, conforme vem entendendo o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (AC 2005.04.01.056923-4/RS – Rel. Alcides Vettorazzi – DJe 19.11.2008 – p. 825; e, ainda, Ap-RN 2003.72.01.005363-0/SC – Rel. Celso Kipper – DJe 18.11.2008 – p. 393). Para tanto, concedo ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS o prazo de 30 dias, após a intimação da presente decisão, sob pena de multa diária no valor de R$ 50,00 que reverterá em favor da parte autora.
Apela o INSS, alegando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, já que a requerente que deu causa ao indeferimento administrativo ao não comparecer na perícia médica. Quanto ao mérito, requer a reforma da sentença, afirmando que a parte autora não preenche o requisito econômico, já que possui renda mensal familiar muito superior ao limite estabelecido em lei. Pela eventualidade, caso mantida a sentença, requer a fixação da DIB na data do laudo pericial (03/04/2018), quando restou comprovada a sua incapacidade. Além disso, insurge-se quanto aos índices de correção monetária, para que seja determinado o pagamento adotando-se como critério de correção o estabelecido pela Lei 11.960/09, qual seja, a TR.
Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR - INTERESSE DE AGIR
Alega o INSS que a autora não possui interesse de agir por ter dado causa ao indeferimento administrativo ao não comparecer na perícia.
O Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, deu parcial provimento ao Recurso Extraordinário 631.240, com repercussão geral reconhecida, para admitir o prévio requerimento administrativo como condição para o acesso ao Poder Judiciário, sem que esta exigência afronte as disposições do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.
O Relator do RE 631.240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:
(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e
(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo, todavia assegurou não se enquadrar aqui os casos em que se pretende obter benefício para trabalhador informal.
Considerando a existência de inúmeros processos judiciais em que o INSS é demandado, o STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, em 03 de setembro e 2014, que consiste em:
a) nas ações ajuizadas no âmbito de Juizado Itinerante, a falta do prévio requerimento administrativo não implicará na extinção do feito sem julgamento de mérito;
b) nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;
c) nas demais ações em que ausente o requerimento administrativo, o feito será baixado em diligência ao Juízo de primeiro grau, onde permanecerá sobrestado, a fim de intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 (trinta) dias, sob pena de extinção do processo por falta de interesse de agir.
A presente ação foi ajuizada em 20/03/2012, portanto, antes do julgamento da repercussão geral supracitada. Entendo que se enquadra no item "b", acima descrito. Isso pelo fato de o INSS ter se manifestado diversas vezes ao longo do processo de forma contrária ao provimento do pedido, no sentido de que a requerente não preenche o requisito financeiro, ou seja, mesmo que a perícia administrativa tivesse sido concluída e atestasse a incapacidade, a autarquia não considera satisfeito o requisito econômico.
Dessa forma, pelas razões expostas, afasto a preliminar de ausência de interesse de agir.
BENEFÍCIO ASSISTENCIAL
O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, inciso V, da Constituição Federal e regulamentado pelo artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pelas Leis nº 12.435, de 06/07/2011, e nº 12.470, de 31/08/2011.
O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: (a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do art. 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou de idoso (nesse caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e (b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
Saliente-se, por oportuno, que a incapacidade para a vida independente a que se refere a Lei nº 8.742/93, na redação original, deve ser interpretada de forma a garantir o benefício assistencial a uma maior gama possível de pessoas com deficiência, consoante pacífica jurisprudência do STJ (v.g. STJ, 5ª Turma, RESP 360.202/AL, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 01-07-2002) e desta Corte (v.g. AC n. 2002.71.04.000395-5/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU de 19-04-2006).
Desse modo, a delimitação da incapacidade para a vida independente deve observar os seguintes aspectos: (a) não se exige que a pessoa possua uma vida vegetativa ou seja incapaz de se locomover; (b) não significa incapacidade para as atividades básicas do ser humano, tais como alimentar-se, fazer a higiene pessoal e vestir-se sozinho; (c) não impõe a incapacidade de se expressar ou se comunicar; e (d) não pressupõe dependência total de terceiros.
No que diz respeito ao requisito econômico, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça admitiu, em sede de Recurso Repetitivo, a possibilidade de demonstração da condição de miserabilidade por outros meios de prova, quando a renda per capita familiar fosse superior a ¼ do salário mínimo (REsp 1112557/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 3ª Seção, DJe 20/11/2009). Posteriormente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 18/04/2013, a Reclamação nº 4374 e o Recurso Extraordinário nº 567985, este com repercussão geral, reconheceu e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), por considerar que o critério ali previsto - ser a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo - está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade.
Assim, forçoso reconhecer que as despesas necessárias ao cuidado da parte autora como decorrentes de compra de medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, podem ser levadas em consideração na análise da condição de miserabilidade da família da parte demandante.
A propósito, a eventual percepção de recursos do Programa Bolsa Família, que, segundo consta no site do Ministério do Desenvolvimento Social e de Combate à Fome (http://www.mds.gov.br/bolsafamilia/), destina-se à "transferência direta de renda que beneficia famílias em situação de pobreza e de extrema pobreza em todo o País" e "tem como foco de atuação os 16 milhões de brasileiros com renda familiar per capita inferior a R$ 70,00 mensais, e está baseado na garantia de renda, inclusão produtiva e no acesso aos serviços públicos", não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui prova indiciária acima de qualquer dúvida razoável de que a unidade familiar se encontra em situação de grave risco social.
Registre-se, ainda, que deverá ser excluído do cálculo da renda familiar per capita o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima, conforme o decidido pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 580.963/PR, em 17/04/2013, com repercussão geral.
Também deverá ser desconsiderado o benefício previdenciário de valor superior ao mínimo, até o limite de um salário mínimo, bem como o valor auferido a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência, independentemente de idade (EIAC nº 2004.04.01.017568-9/PR, 3ª Seção, Relator Juiz Federal JOÃO BATISTA LAZZARI, unânime, D.E. de 20/07/2009).
Ressalte-se que tal pessoa, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerada na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita.
CASO CONCRETO
No presente caso, a parte autora requer a concessão de benefício assistencial por ser portadora de severa surdez e retardo mental moderado, conforme laudo pericial de mov. 81. O perito atesta que possui incapacidade total e permanente para qualquer tipo de trabalho e necessita de vigilância e ajuda de terceiros para a maior parte das atividades do cotidiano. Este ponto é incontroverso e considero estar plenamente preenchido.
A controvérsia cinge-se quanto à condição econômica da autora, a qual passo a analisar. De acordo com o relatório de visita domiciliar (mov. 100.1), a autora reside com seus pais, ambos com mais de 65 anos, um irmão e uma sobrinha de 13 anos. Quanto à renda familiar, o pai da autora é aposentado recebendo o valor mensal de R$1.600,00, conforme CNIS (mov. 112.2), sua mãe recebe BPC à pessoa idosa e seu irmão é aposentado por invalidez, recebendo um salário mínimo, porém não consegue colaborar com as despesas da casa, pois tem grandes gastos com medicamentos.
Por ser advinda de benefício assistencial à pessoa idosa, a renda da genitora da autora deve ser desconsiderada do cálculo da renda familiar, bem como a sua pessoa não deve ser contabilizada. Da mesma forma ocorre com o irmão da autora, pois benefícios recebidos à titulo semelhante ao do BPC à pessoa com deficiência não devem ser computados.
Assim, resta para a autora, seu pai e sua sobrinha a renda auferida por seu pai, no vaolr de R$1.600,00. Ressalto que essa renda não deve ser desconsiderada no cálculo, visto que ultrapassa o valor limite de um salário mínimo. Dessa forma, a renda per capta do núcleo familiar resulta em aproximadamente R$533,00. Entendo que esse valor é muito superior ao limite legal de 1/4 do salário mínimo para que se caracterize a miserabilidade. Ainda que esse valor possa ser relativizado, não verifico nos autos demonstração de que os gastos mensais da família sejam muito altos e que não possam ser cobertos pela renda total. Além disso, o estudo social deixa claro que os medicamentos de que a família precisa são conseguidos pelo SUS, não sendo esse um gasto a mais.
Não verifico a configuração de situação de vulnerabilidade social do núcleo familiar da autora. Ressalto que estado de miserabilidade e grave risco social não se confudem com uma condição de vida simples.
Dessa forma, não considero como preenchido o requisito econômico, essencial para a concessão do benefício. Deve, portanto, ser reformada a sentença para indeferir o pedido de concessão do benefício.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
Reformada a sentença de procedência, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96). Contudo, essa isenção não se aplica quando se tratar de demanda ajuizada perante a Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS provida para indeferir benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003413-93.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSA MARIA NEVES
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. interesse de agir. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO. REQUISITOS NÃO ATENDIDOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
1. O STF fixou uma fórmula de transição a ser aplicável a todas as ações ajuizadas até a data do julgamento da repercussão geral, em 03 de setembro e 2014, em que nas ações em que o INSS tiver apresentado contestação de mérito, estará caracterizado o interesse de agir pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independentemente do prévio requerimento administrativo;
2. O direito ao benefício assistencial pressupõe o preenchimento dos seguintes requisitos: a) condição de deficiente (incapacidade para o trabalho e para a vida independente, de acordo com a redação original do artigo 20 da LOAS, ou impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, conforme redação atual do referido dispositivo) ou idoso (neste caso, considerando-se, desde 1º de janeiro de 2004, a idade de 65 anos); e b) situação de risco social (estado de miserabilidade, hipossuficiência econômica ou situação de desamparo) da parte autora e de sua família.
3. Não comprovada a existência de situação de miserabilidade e grave risco social, é de ser indeferido o pedido de concessão de benefício de amparo social ao deficiente.
4. Honorários advocatícios, a serem suportados pela parte autora, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade fica suspensa em face da concessão de gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 26 de novembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001441184v3 e do código CRC 3e111e5e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 26/11/2019
Apelação Cível Nº 5003413-93.2019.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSA MARIA NEVES
ADVOGADO: ELISANGELA GUIMARAES DE ANDRADE (OAB PR041593)
ADVOGADO: RENATA SILVA BRANDÃO CANELLA (OAB PR030452)
ADVOGADO: SERGIO EDUARDO CANELLA (OAB PR029551)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 26/11/2019, às 10:00, na sequência 182, disponibilizada no DE de 11/11/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
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