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Apelação Cível Nº 5020394-32.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDINEI POLINARIO
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, a contar da DER, em 12/07/2019.
A sentença, proferida em 30/08/2021, julgou parcialmente procedente o pedido aduzido na inicial:
Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial e condeno o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a conceder ao autor o benefício de auxílio-doença, desde a data da última cirurgia em 2020 até que ocorra sua recuperação, nos termos da fundamentação sentencial. Adotem-se como critérios de atualização (juros e correção) os estabelecidos na fundamentação supra.
Por consequência, JULGO EXTINTO o presente feito, com resolução de mérito, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas processuais (Súm. 20 do TRF da 4ª Região), e nos honorários advocatícios, os quais, tendo em vista a complexidade do processo e o empenho demonstrado pelo causídico, arbitro em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data desta sentença, observado o que reza a Súmula nº 111 do STJ. Acrescidos ainda, de correção monetária pelo índice IPCA/E e juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir do transito em julgado da sentença.
Recorre o INSS, arguindo a preliminar de falta de interesse de agir, em razão do indeferimento forçado, pela não regularização das pendências pelo segurado, e pelo fato da incapacidade reconhecida no laudo (2020) ser superveniente à DER (2019), devendo a ação ser julgada extinta sem resolução do mérito. No mérito, aduz ausência de qualidade de segurado e carência na DII, e da não comprovação da incapacidade na DER, devendo ser julgado improcedente o pedido. Sucessivamente, caso mantida a sentença, requer que a DIB do benefício seja estabelecida na data da citação.
Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
PRELIMINAR - INTERESSE DE AGIR
Sustenta o INSS a ausência de interesse em agir, tendo em vista o indeferimento provocado, bem como pelo fato de que a data do início da incapacidade reconhecida no laudo judicial é posterior à DER.
De início, vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631240/MG, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de ser indispensável, para a propositura de ação previdenciária, a existência de prévio requerimento na via administrativa, sendo, porém, desnecessário o exaurimento daquela esfera.
Como se vê, o exaurimento da via administrativa não constitui pressuposto para a propositura de ação previdenciária.
Nesse passo, não afasta o interesse de agir a circunstância de o segurado não apresentar todos os documentos exigidos pelo INSS como condição para o deferimento do pedido na via administrativa.
Assim, embora não apresentados todos os documentos exigidos na via administrativa, houve o indeferimento do pedido pela Autarquia Previdenciária, situação que configura a pretensão resistida e o consequente interesse processual.
No que diz respeito ao reconhecimento do interesse de agir, dada superveniência da incapacidade à DER, saliente-se que este Tribunal vem admitindo a incapacidade superveniente, a exemplo do seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. CONDIÇÕES DA AÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. INCAPACIDADE SUPERVENIENTE À DER. PROVA. QUESTÃO DE MÉRITO. DCB. LEI 8.213/91, ART. 60, § 9º. 1. Conforme entendimento do STJ, na análise das condições da ação, adota-se a teoria da asserção, de maneira que a presença do interesse processual deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio (AgInt no REsp 1710937/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/10/2019, DJe 18/10/2019). Portanto, o fato de o autor só ter conseguido comprovar a incapacidade a partir de data superveniente à cessação do auxílio-doença que pretendia restabelecer não conduz à conclusão de ausência de interesse processual. 2. É legítima a fixação da DCB na implantação do benefício de auxílio-doença, na forma do art. 60, § 9°, da Lei 8.213/91. (TRF4, AC 5012298-96.2019.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora LUCIANE MERLIN CLÈVE KRAVETZ, juntado aos autos em 18/03/2020)
Assim, a constatação de incapacidade em momento posterior à DCB/DER ou, ainda, após o ajuizamento da ação não é obstáculo para a concessão do benefício, desde que a parte autora preencha os requisitos legais para a sua concessão.
Configurado, portanto, o interesse de agir da parte autora, não merece prosperar o recurso da Autarquia.
BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado, nascido em 12/01/2000, com primário incompleto, cuidador de aviário.
Foi concedido ao autor o benefício de auxílio-doença, tendo em vista a sua incapacidade temporária e parcial, no ano de 2020, em razão de osteomielite crônica, conforme laudo pericial firmado pelo Dr. JEAN FELIPE ARAUJO AGNER, constante no evento 51. Cabe transcrever os seguintes trechos do laudo:
a) Queixa que o(a) periciado(a) apresenta no ato da perícia. DOR EM ANTEBRAÇO DIREITO.
b) Doença, lesão ou deficiência diagnosticada por ocasião da perícia (com CID). FRATURA DE OLÉCRANO DIREITO, REALIZADO TRATAMENTO CIRÚRGICO COM FIXAÇÃO, EVOLUIU COM INFECÇÃO DO SÍTIO CIRÚRGICO E FÍSTULA PARA A PELE. OSTEOMIELITE CRÔNICA (M86)
c) Causa provável da(s) doença/moléstia(s)/incapacidade. DOENÇA DE ORIGEM INFECCIOSA
(...)
f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão. SIM, NO MOMENTO O PACIENTE APRESENTA QUADRO DE OSTEOMIELITE CRÔNICA, COM NECESSIDADE DE TRATAMENTO CIRÚRGICO PARA REALIZAÇÃO DE QUALQUER ATIVIDADE LABORATIVA QUE EXIJA ESFORÇO MANUAL.
g) Sendo positiva a resposta ao quesito anterior, a incapacidade do(a) periciado(a) é de natureza permanente ou temporária? Parcial ou total? TEMPORÁRIA PARCIAL
h) Data provável do início da(s) doença/lesão/moléstias(s) que acomete(m) o(a) periciado(a). A DATA PROVÁVEL DO INÍCIO DA DOENÇA É O ANO DE 2020, APÓS A ÚLTIMA CIRURGIA REALIZADA PARA TENTAR A CORREÇÃO i
) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. JUNTAMENTE COM O DIAGNÓSTICO DE OSTEOMIELITE.
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. DECORRE DA PROGRESSÃO DA DOENÇA, A OSTEOMIELITE CRÔNICA É UMA DOENÇA QUE DEMANDA TRATAMENTO CIRÚRGICO E MEDICAMENTOSO PARA SUA CORREÇÃO, E CONFORME OCORRE A PROGRESSÃO DA DOENÇA MAIOR A CHANCE DE SEQUELA DEFINITIVA PARA O QUADRO.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão. SIM, O PACIENTE SOFREU A FRATURA E EVOLUIU COM QUADRO DE OSTEOMIELITE, AMBOS SÃO DIAGNÓSTICOS QUE INCAPACITAM PARA REALIZAÇÃO DA ÚLTIMA ATIVIDADE REFERIDA PELO PACIENTE.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade? HÁ INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA, PORÉM, O PACIENTE NÃO POSSUI ESCOLARIDADE PARA ER REALOCADO DE FUNÇÃO, CABENDO APENAS O TRABALHO BRAÇAL PARA SEU SUSTENTO.
p) É possível estimar qual o tempo e o eventual tratamento necessário para que o(a) periciado(a) se recupere e tenha condições de voltar a exercer seu trabalho ou atividade habitual (data de cessação da incapacidade)? NÃO É POSSÍVEL ESTIMAR O TEMPO DE RECUPERAÇÃO, HÁ QUE SE REALIZAR O TRATAMENTO CIRÚRGICO DO QUADRO DE OSTEOMIELITE CRÔNICA.
Inconformado, recorre o INSS, sustentando a legalidade da decisão administrativa que indeferiu o benefício, bem como que o auxílio-doença deve ser concedido a partir da citação do réu.
De início, ressalta-se que a incapacidade laboral (2020), ainda que posterior à DER (12/07/2019-ev.1.7), não é obstáculo para a obtenção do benefício, desde que o segurado preencha os requisitos legais para a sua concessão.
E no que tange ao pedido para fixar o termo inicial do auxílio-doença a contar da data da citação, verifico que está com a razão o Apelante, conforme os precedentes deste Tribunal, tendo em vista que a incapacidade (2020) é posterior à DER (12/07/2019) e anterior à citação (16/07/2020-ev.08).
Nesse sentido, o seguinte precedente:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. INCAPACIDADE LABORAL. DII POSTERIOR À DER/DCB. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios previdenciários por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência, salvo nos casos excepcionados por lei; 3) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença). 2. O segurado portador de enfermidade que o incapacita temporariamente para o exercício de sua atividade laboral tem direito à concessão do benefício de auxílio-doença. 3. Quando a incapacidade tem início após a formulação do requerimento administrativo ou a cessação do benefício anterior, mas antes da citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da citação. (TRF4, AC 5025115-61.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, juntado aos autos em 10/03/2021)
Assim, o auxílio-doença deve ser concedido à autora a contar da citação do réu.
Finalmente, passo a analisar a questão de falta de comprovação da qualidade de segurado e carência na DII, arguida pelo INSS.
Quanto ao ponto, constato que as alegações do Apelante revelam-se inovação em fase recursal, uma vez que ao tratar do caso concreto, os requisitos qualidade de segurado e a carência não foram contestados pela autarquia ré. Nesse sentido, não houve esta abordagem na contestação de ev. 13, nem mesmo nas manifestações posteriores à juntada do laudo pericial (ev. 55).
Assim, tenho como descabida, nesta fase processual, o debate da questão, uma vez que preclusa, tendo em vista que não houve provocação pelo INSS no momento oportuno.
Nesse contexto, tem-se que o apelante inova em grau recursal, o que não se admite, exceto, em hipóteses excepcionais, conforme art. 1.014 do CPC, não sendo esse o caso dos autos.
Diante do contexto, a sentença deve ser parcialmente reformada apenas para conceder ao autor auxílio-doença a contar de citação do réu, em 16/07/2020, data de citação.
TUTELA ESPECÍFICA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS parcialmente provida para alterar a DIB do auxílio-doença, concedendo-o a contar de citação do réu, em 16/07/2020.
Por fim, determinar a implantação do benefício.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5020394-32.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDINEI POLINARIO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL.
1. O fato de ser constatada incapacidade em momento posterior ao requerimento administrativo ou à cessação do benefício não retira o interesse de agir da requerente, uma vez que a demanda previdenciária não possui por escopo apenas o controle do ato administrativo, mas também o acertamento da relação jurídica de proteção social.
2. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
3. Diante da constatação da incapacidade laborativa da autora, deve ser concedido benefício de auxílio-doença a partir da citação do réu.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 19 de abril de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/04/2022 A 19/04/2022
Apelação Cível Nº 5020394-32.2021.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CLAUDINEI POLINARIO
ADVOGADO: SAVIANO CERICATO (OAB PR036840)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 07/04/2022, às 00:00, a 19/04/2022, às 16:00, na sequência 77, disponibilizada no DE de 29/03/2022.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2022 04:01:35.