PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE RECURSAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. EMPRESA EXTINTA. AGENTE FÍSICO RUÍDO. AGENTES QU...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023602-40.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOAO DO NASCIMENTO FERREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por João do Nascimento Ferreira contra o INSS julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o réu a: a) reconhecer e averbar como atividade especial os períodos de 25-09-1986 a 24-04-1989, de 01-06-1989 a 14-11-1989, de 22-11-1989 a 04-03-1991 e de 12-09-1994 a 09-10-1994, bem como proceder à conversão em tempo comum mediante a aplicação do fator de conversão 1,4; b) revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com efeitos financeiros a contar da data do pedido de revisão (11-08-2016), observada a prescrição; c) pagar as diferenças vencidas com atualização monetária desde o vencimento de cada prestação pelo IPCA-E, bem como juros de mora a partir da citação pela taxa de juros da caderneta de poupança, sem capitalização. O INSS foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, em percentual a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença (art. 85, §4º, II, do CPC), sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vencidas após a sentença.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O autor afirmou que a sentença reconheceu a especialidade do tempo de serviço nas empresas Calçados Hong Kong Ltda. (25-09-1986 a 24-04-1989), Strassburguer S/A Indústria e Comércio (01-06-1989 a 14-11-1989) e Calçados Starsax Ltda. (22-11-1989 a 04-03-1991 e 12-09-1994 a 09-10-1994) em função do enquadramento em categoria profissional. Sustentou, no entanto, que as provas juntadas aos autos demonstram a exposição, de forma habitual e permanente, a ruído acima do limite de tolerância e a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos). Preconizou ainda o reconhecimento da especialidade do período de 01-03-1997 a 10-12-1997, no qual exerceu a função de serviços gerais na empresa Paulo J. dos Santos. Destacou que a empresa encontra-se desativada, motivo pelo qual não foram juntados os formulários exigidos para a comprovação do exercício de atividade em condições especiais. Requereu a aplicação analógica do laudo técnico pericial realizado nos autos do processo nº 2006.71.08.011387-0, que comprova a exposição a ruído acima dos limites de tolerância e a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos). Pugnou pela conversão do tempo comum anterior a 28 de abril de 1995 em especial, pelo fator 0,71, e a transformação do benefício concedido em aposentadoria especial. Defendeu a retroação dos efeitos financeiros da condenação, argumentando que o direito ao benefício já existia desde a data do requerimento administrativo (24-09-2003).

O INSS postulou a aplicação dos critérios de correção monetária e juros de mora previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, visto que a decisão do Supremo Tribunal Federal nas ADI 4.357 e 4.425 refere-se somente aos créditos inscritos em precatório.

As partes apresentaram contrarrazões.

A sentença foi publicada em 1º de fevereiro de 2018.

VOTO

Recurso da parte autora - interesse recursal

A sentença reconheceu a especialidade dos períodos de 25-09-1986 a 24-04-1989, de 01-06-1989 a 14-11-1989, de 22-11-1989 a 04-03-1991 e de 12-09-1994 a 09-10-1994.

A parte autora pretende, apenas, que a especialidade seja reconhecida também com base em outros fundamentos. A hipótese, contudo, é de ausência de interesse recursal. Afinal, a especialidade do tempo de serviço, postulada na inicial, foi reconhecida na sentença.

O fundamento que ensejou esse reconhecimento se revela, ao fim e ao cabo, irrelevante, pois não altera a situação jurídica do segurado. Apenas na hipótese de a sentença ser reformada nesse particular - com o afastamento do fundamento que, conforme a decisão, ensejou o reconhecimento da especialidade - é que caberia examinar se a especialidade estaria configurada por força da exposição a agente nocivo diverso daquele nela reconhecido. Não é, todavia, o que se verifica no caso, visto que o INSS não recorreu da sentença em relação ao tempo de serviço especial.

Nesse sentido, confira-se precedente desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO CONCOMITANTE A AGENTES NOCIVOS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SEGUNDO O TEMA 810 DO STF. 1. O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial. 2. A parte autora não tem interesse recursal, para interpor recurso de apelação contra sentença que declara o desempenho de atividade especial, nos períodos de tempo indicados na inicial, bem como determina a concessão de aposentadoria especial, ainda que o segurado tenha alegado exposição concomitante a outros agentes nocivos. 3. A sistemática de juros e correção monetária aplicáveis às parcelas em atraso deverá seguir aquela estabelecida pelo STF, no julgamento do Tema 810. (TRF4, AC 5009275-83.2013.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2018)

Desse modo, não deve ser conhecido o recurso de apelação interposto pela parte autora quanto ao reconhecimento da especialidade nos períodos de 25-09-1986 a 24-04-1989, de 01-06-1989 a 14-11-1989, de 22-11-1989 a 04-03-1991 e de 12-09-1994 a 09-10-1994. Subsiste o interesse recursal apenas em relação ao intervalo de 01-03-1997 a 10-12-1997.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807/1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 05 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 06 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528/1997), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213/91), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Uma vez que se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador a prestação de trabalho em condições especiais, regida pela legislação em vigor na época do exercício da atividade, é possível a conversão do tempo especial para comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício. A respeito, cabe registrar que, embora o art. 28 da MP nº 1.663-10 tenha revogado o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/1991, a lei de conversão (Lei nº 9.711/1998) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício.

A atual redação do art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, em conformidade com o precedente do STJ, estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado. De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Por fim, afigura-se irrelevante que a empresa não tenha informado, no campo 'GFIP' do PPP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. Afinal, a forma como a sociedade empresária cumpre uma obrigação tributária não possui relação com o direito de natureza previdenciária de que é titular o empregado.

Tampouco se diga haver violação ao princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, § 5º). Isso porque a aposentadoria especial é prevista na própria Constituição Federal, de modo que a sua concessão independe da identificação da fonte de custeio, a qual, não obstante, consta no § 6º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS DO LABOR. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NOCIVIDADE COMPROVADA. AGENTES QUÍMICOS. MANUTENÇÃO DO ATO JUDICIAL RECORRIDO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 3. O reconhecimento de tempo especial, em hipóteses como a dos autos, não pressupõe caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), caso em que sua concessão independe de identificação da referida fonte. (...) (TRF4, AC 5002079-18.2015.4.04.7201, QUINTA TURMA, Relator EZIO TEIXEIRA, juntado aos autos em 13/11/2017)

Conversão do tempo comum em especial

Diante do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Declaração no REsp 1.310.034/PR, publicado em 2 de fevereiro de 2015, em sede de recurso representativo de controvérsia, não é possível a conversão em especial, pelo fator 0,71, dos períodos comuns. Isso porque a Lei nº 9.032/95 extinguiu a possibilidade de conversão do tempo comum em especial, de modo que a aposentadoria especial ficou reservada ao segurado que efetivamente exerce todo o tempo de atividade exigido (15, 20 ou 25 anos) em condições especiais, sem possibilidade de aproveitamento de períodos comuns convertidos.

Cuida-se, no particular, de precedente de observância obrigatória pelos tribunais (art. 927, III, CPC), o que dispensa, inclusive, maiores digressões sobre o tema. Anote-se, de qualquer sorte, que a tese do direito adquirido, invocada pelo recorrente, foi repelida pela Corte Superior, que apenas reconhece a existência de direito adquirido à conversão quando os requisitos para a aposentadoria foram preenchidos antes da Lei nº 9.032/95, o que não constitui a hipótese dos autos.

Ademais, não foi demonstrado que o caso presente se distinguiria daquele submetido à apreciação do STJ, de modo que devem ser observados os fundamentos determinantes daquela decisão.

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729/1998, convertida na Lei nº 9.732/1998, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729/1998.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema nº 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729/1998, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Assinale-se que é irrelevante o fato de a empresa deixar de recolher a contribuição adicional prevista no art. 57, § 6º, da Lei nº 8.213/1991, em razão da utilização de EPI, pois o direito ao benefício, no caso de segurado empregado, não depende da comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária.

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831/64.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 06 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema nº 694: O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Agentes químicos - hidrocarbonetos e óleos minerais

Os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo elencado no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 (código 1.2.11 - tóxicos orgânicos), no Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (código 1.2.10 - hidrocarboneto e outros compostos de carbono), no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 - benzeno e seus compostos tóxicos; carvão mineral e seus derivados; outras substâncias químicos, arroladas em extenso rol).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas. O fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão hidrocarbonetos não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados. Cuida-se, precisamente, do que sucedeu nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999.

De qualquer sorte, ainda que os hidrocarbonetos não estivessem arrolados nos apontados atos infralegais, não haveria óbice ao reconhecimento de sua nocividade. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça em recurso representativo de controvérsia, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).

Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Também por essa perspectiva, portanto, a exposição a hidrocarbonetos autorizaria o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que contatada, concretamente, a sua nocividade. Os danos provocados à saúde por esses agentes químicos são, aliás, bastante conhecidos. Com efeito, o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011). Justifica-se, portanto, a especialidade da atividade.

A avaliação quantitativa é desnecessária para os agentes nocivos previstos nos Anexos nº 6, 13, 13-A e 14 da Norma Regulamentadora - NR 15, aprovada pela Portaria nº 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, conforme dispõe o art. 157, §1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005. Os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo, constante no Anexo 13 da NR-15, no código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e do Decreto nº 3.048/1999.

A corroborar o exposto, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXAME LAUDO DA EMPRESA. REGISTRO DE AGENTES QUÍMICOS. ESPECIALIDADE. . Constatada omissão quanto à análise da especialidade do labor do autor em face do laudo técnico que registra trabalho exposto a agentes químicos, impõe-se a correção da irregularidade, examinando-se a matéria. . No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19). . Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação de modo habitual e permanente já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo, sem necessidade de avaliação quantitativa (Precedentes desta Corte). . Embargos providos para, reconhecida a especialidade nos períodos de 01/09/1988 a 10/09/1992, 01/02/1993 a 21/04/2002 e 03/02/2003 a 22/10/2003, em face de agentes químicos, reconhecer o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da primeira DER, em 24/07/2006. (TRF4 5018797-83.2012.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FUNILEIRO. MECÂNICO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O ruído permite enquadramento no Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, no Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício de aposentadoria especial, pois é inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei de Benefícios. Precedentes. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado. (TRF4 5024652-61.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

Caso concreto

A apelação do autor diz respeito ao reconhecimento da especialidade no período de 01-03-1997 a 10-12-1997, em que trabalhou na empresa Paulo J. dos Santos Beneficiamento, na função de serviços gerais.

A pesquisa da situação cadastral na Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul comprova que a empresa atuava no ramo de serviço de corte e acabamento de calçados e encerrou as atividades desde maio de 2001 (evento 23, procadm1, p. 19).

A declaração prestada por ex-funcionário da empresa Paulo J. dos Santos, que trabalhou no período controvertido, esclareceu que o autor desempenhou suas funções no setor de pré-fabricado e as atividades exercidas consistiam em aplicar adesivos e halogem na sola dos calçados (evento 40, procadm3).

Ainda que a testemunha tenha sido sucinta no seu relato, é possível depreender de forma clara as atividades específicas realizadas pelo autor.

A realidade dos trabalhadores nas indústrias de calçados e curtumes não pode ser ignorada. É fato amplamente conhecido nas ações previdenciárias que, neste tipo de empresa, os operários são contratados no cargo de serviços gerais, mas efetivamente trabalham na fabricação dos calçados e no beneficiamento do couro, em suas várias etapas industriais. Também é sabido que o processo produtivo nas várias empresas do ramo não difere substancialmente, sendo utilizados insumos, maquinário e técnicas semelhantes.

É possível aplicar as regras de experiência comum para a apuração dos fatos, a partir dos elementos existentes nos autos, no caso em que as empresas encerraram as suas atividades, sem fornecer o formulário e o laudo técnico para comprovar o exercício de atividade especial. O art. 375 do Código de Processo Civil (art. 335 do antigo CPC) autoriza o juiz a usar as máximas da experiências tanto para colher as provas como para valorá-las. Esse é o teor do dispositivo:

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

Logo, embora as informações atinentes às tarefas desempenhadas pelo empregado, ao setor e às características do ambiente de trabalho não tenham sido prestadas pela empresa, a prova testemunhal mostra-se idônea para o fim de determinar as circunstâncias fáticas da atividade realizada pelo autor.

A prova pericial judicial realizada nos autos da ação previdenciária nº 2006.71.08.011387-0 examinou as condições de trabalho na empresa Calçados Bibi Ltda. No setor de montagem, o trabalhador aplicava halogem na sola do calçado utilizando pincel e, concomitantemente, aplicava cola na planta do calçado com pincel. Constatou a exposição a ruído de 81 dB(A) e a produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos (halogem e cola de sapateiro), de modo habitual e permanente, em condições de risco ocupacional (evento 1, procadm16, p. 1-5).

Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida. O fato de o laudo técnico ter examinado as condições ambientais em empresa paradigma, e não na empresa em que a parte autora trabalhou, não lhe retira o valor probatório, conforme já decidiu este Tribunal (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Não se reduz a força probante da perícia, ainda que a prova não tenha sido colhida no tempo em que foram prestados os serviços. Além de inexistir laudo da época dos fatos, é notório que a evolução tecnólogica permitiu maior proteção ao trabalhador, em razão do aperfeiçoamento dos equipamentos de proteção individual e das máquinas e instrumentos de trabalho. Uma vez que as antigas condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador, a extemporaneidade da perícia não afeta o seu valor probatório (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013)

Dessa forma, acolhe-se a apelação do autor, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01-03-1997 a 10-12-1997, devido à exposição a agentes químicos prejudiciais à saúde.

Requisitos para a aposentadoria especial

Para fazer jus à aposentadoria especial, o segurado deve exercer atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, a depender da atividade desempenhada.

No caso dos autos, a contagem de tempos de atividade especial segue a tabela abaixo:

* Períodos reconhecidos na ação nº 2003.71.08.019923-3

Verifica-se que o autor não preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria especial.

Revisão da aposentadoria por tempo de contribuição

O autor faz à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo de serviço especial em comum, pelo fator 1,4, considerando o cálculo mais benéfico.

Efeitos financeiros da condenação

A regra geral para a data de início dos benefícios de aposentadoria por idade, tempo de serviço/contribuição e especial é a data da entrada do requerimento (DER), segundo dispõe o art. 49, inciso II, combinado com o art. 54 da Lei nº 8.213/1991.

Entender que os efeitos financeiros da condenação do INSS a conceder o benefício devem corresponder à data do pedido de revisão, porque as provas trazidas aos autos não foram apresentadas por ocasião do requerimento administrativo, implica conceber o surgimento do direito como decorrência da comprovação cabal da sua existência. Tal exegese não se mantém diante do disposto no art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/1991, que fixa a data de início do pagamento da primeira prestação em até quarenta e cinco dias após a apresentação da documentação necessária para a concessão do benefício, pois a data de início do benefício não se confunde com a data do primeiro pagamento. Ora, se o segurado já havia cumprido todos os requisitos exigidos pela legislação para a concessão do benefício, o direito já estava aperfeiçoado e incorporado ao seu patrimônio jurídico no momento do pedido administrativo. Aliás, a prova do direito ao benefício não consiste em condição para o seu exercício, tanto que a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para a recusa do requerimento do benefício, consoante o art. 105 da Lei nº 8.213/1991.

Portanto, os efeitos financeiros da condenação retroagem à data do requerimento administrativo de aposentadoria (24-09-2003), observada a prescrição das parcelas anteriores a 28 de novembro de 2011.

A propósito, cite-se julgado deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REGRAS PERMANENTES. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 4. A data de início dos efeitos financeiros da concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é a da entrada do requerimento administrativo do benefício (art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n° 8.213/91). O direito ao cômputo do tempo rural trabalhado representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico da segurado, cabendo ressaltar que tal entendimento subsiste ainda que ele não houvesse apresentado toda a documentação necessária à comprovação de seu direito naquela oportunidade. Assim, se ao postular o beneficio na via administrativa, o requerente já havia cumprido os requisitos necessários à sua inativação, estava exercendo um direito do qual já era titular, sendo que a comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, nem lhe confere qualquer vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 0023853-11.2013.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 03/10/2014)

Correção monetária e juros de mora

A questão atinente à aplicação dos índices de correção monetária e juros de mora fixados na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, pode ser examinada de ofício, consoante a interpretação do art. 491 do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213/1991).

Os juros moratórios incidem a contar da citação, à taxa aplicada à caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

Implantação imediata da revisão do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a implantação da revisão do benefício.

Dispositivo

Conheço em parte da apelação do autor e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento para condenar o INSS a: a) reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01-03-1997 a 10-12-1997; b) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição e pagar as prestações vencidas desde a data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, concedo a tutela específica e determino a aplicação do INPC como índice de correção monetária.

Em face do que foi dito, voto no sentido de conhecer em parte da apelação da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício conceder a tutela específica e determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002140028v20 e do código CRC bb0455e6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/12/2020, às 21:44:48

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023602-40.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: JOAO DO NASCIMENTO FERREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

previdenciário. interesse recursal. exercício de atividade especial. conversão de tempo comum em especial. empresa extinta. agente físico ruído. agentes químicos. hidrocarbonetos. efeitos financeiros da condenação. correção monetária e juros de mora.

1. O segurado não possui interesse em recorrer para o fim de ter reconhecida a especialidade em determinado período de tempo por exposição a algum agente nocivo, se por outro foi expressamente considerado na sentença.

2. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal vigente no momento em que se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546 do STJ).

3. A Lei nº 9.032/1995, ao modificar a redação dada ao art. 57, 3º, da Lei nº 8.213/91, não mais permite a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial.

4. É possível analisar a especialidade do trabalho no cargo de serviços gerais, considerando as informações colhidas na prova testemunhal, as quais, embora não comprovem a exposição a agentes nocivos, servem como subsídio probatório para identificar o setor de trabalho e as atividades realizadas na função.

5. Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado não está mais em funcionamento, admite-se a prova indireta, realizada em outro estabelecimento que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida.

6. A ausência de expressa referência em decreto regulamentar a hidrocarbonetos não equivale a que tenha desconsiderado, como agentes nocivos, diversos compostos químicos que podem ser assim qualificados.

7. Para os agentes nocivos químicos previstos no Anexo 13 da Norma Regulamentadora - NR 15, entre os quais os hidrocarbonetos e outros compostos tóxicos de carbono, é desnecessária a avaliação quantitativa.

8. O limite de tolerância para o agente físico ruído é de 90 (noventa) decibéis, no período entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 (Tema nº 694 do Superior Tribunal de Justiça).

9. Preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, desde então retroagem os efeitos da condenação em favor do segurado, ainda que a comprovação do direito tenha acontecido em momento distinto.

10. Aplicam-se os critérios de correção monetária estabelecidos no Tema nº 905 do Superior Tribunal de Justiça após 30 de junho de 2009.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício conceder a tutela específica e determinar a aplicação do INPC como índice de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de novembro de 2020.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002140029v4 e do código CRC 04dc2aaa.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 13/12/2020, às 21:44:48

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:00:56.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/11/2020 A 19/11/2020

Apelação Cível Nº 5023602-40.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: JOAO DO NASCIMENTO FERREIRA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/12/2020 04:00:56.