PREVIDENCIÁRIO. LAUDOS PERICIAIS JUDICIAIS DIVERGENTES. PREVALECE POSIÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO SEGURADO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, PROCEDÊNCIA. CORREÇÃO MO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018972-27.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LAIDE TEIXEIRA GUIMARAES

RELATÓRIO

Trata-se de ação pelo rito ordinário proposta em 04/09/2014 por LAIDE TEIXEIRA GUIMARÃES contra o INSS, postulando o restabelecimento o benefício de auxílio-doença desde 08/07/2014 e, caso constatada a incapacidade insuscetível de reabilitação, a concessão da aposentadoria por invalidez.

Após a realização da perícia, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer, com data retroativa da decisão, o benefício de auxílio-doença (Evento 3 - DESPADEC18).

Na sentença (Evento 3 - SENT29), prolatada em 04/04/2018, o juízo a quo alterou a decisão de antecipação de tutela para, em substituição do benefício de auxilio-doença, conceder o benefício de aposentadoria por invalidez. A magistrada ratificou a tutela de urgência e julgou procedente a ação para conceder à autora o benefício da aposentadoria por invalidez a contar de 08/07/2014, e para condenar o INSS ao pagamento das parcelas atrasadas, atualizadas de acordo com o art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009 até 25/03/2015, e depois, acrescidas de juros de 6% ao ano e atualizadas pelo IPCA-E. O INSS foi condenado ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a publicação da sentença, nelas incluídas aquelas pagas em razão da decisão de antecipação de tutela, assim como as despesas e as custas, essas pela metade.

Na apelação (Evento 3 - APELAÇÃO31), o INSS sustentou que, na primeira perícia realizada, o médico ortopedista e traumatologista constatou expressamente a inexistência de qualquer incapacidade laborativa da parte autora. Destacou que chamava atenção que a perícia judicial realizada em 11/09/2015 indicava ausência de incapacidade e que a segunda perícia judicial, realizada mais de 01 ano depois, tivesse reconhecido a incapacidade laborativa desde 2014. Argumentou a existência de absurda contradição entre os laudos judiciais, colocando em dúvida o efetivo estado de saúde da autora. Apontou que um dos laudos judiciais e os laudos administrativos demonstravam ausência de incapacidade. Nesse ponto, requereu a improcedência da ação. Na eventualidade de manutenção da sentença, postulou que o termo inicial fosse fixado na data do laudo que concluiu pela incapacidade (28/11/2016). Também requereu: 1) a aplicação da Lei 11.960/2009 para os critérios de juros e de correção monetária; 2) o afastamento de sua condenação ao pagamento das custas processuais; e 3) a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, cessando-se a antecipação de tutela deferida no juízo originário.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Dos Requisitos para a Concessão do Benefício por Incapacidade

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Do Caso Concreto

Na inicial, a parte autora narrou que é portadora de doenças de ordem traumatológica; artrose intrapofisária de L4 a S1, discopatia degenerativa em C5 a C7 na coluna cervical, escoliose, artrose, alterações degenerativas grau I em L4-L5 e L5-S1 com esclerose e ruptura do anel fibroso periférico posterior em L4-L5 na coluna lombo sacra que impedem o desenvolvimento do trabalho.

A partir primeira da perícia médica realizada em 11/09/2015 (Evento 3 - LAUDPERI7), por perito de confiança do juízo, Dr. Luiz Guilherme Cardoso Moll, especialista em ortopedia e traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): coluna vertebral, CID 10 M54;

- incapacidade: não há incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico; apresenta redução do potencial laborativo compatível com o envelhecimento biológico; a patologia está compensada; não há indicação de readaptação ou reabilitação profissional;

- data do início da doença: a autora refere que em novembro de 2014 sofreu uma queda e fraturou a coluna lombar;

- início da incapacidade: não há incapacidade;

- idade na data do laudo: 64 anos;

- profissão: último trabalho diarista de limpeza;

- escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Nos quesitos complementares (Evento 3 - LAUDPERI12), o perito informou que não houve expressão clínica de doença incapacitante no segmento anatômico coluna lombar, destacando que não se deve confundir senescência com senilidade e que as condições econômicas da demandante são da análise do magistrado.

No Evento 3 - DESPADEC14, o juízo originário, com base no laudo pericial e no pedido da parte autora, deferiu a realização de nova perícia na mesma especialidade, nomeando o ortopedista e traumatologista Dr. Francisco Arturo Cejas Rodriguez.

Na segunda perícia médica, realizada em (Evento 3 - LAUDPERI16), por perito de confiança do juízo, Dr. Luiz Guilherme Cardoso Moll, especialista em orotpedia e traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade (CID): estenose medular degenerativa, CID M99.5

- incapacidade: total e permanente;

- idade na data do laudo: 65 anos;

- profissão: Faxineira;

- escolaridade: 3º ano básico.

Na conclusão, o perito destacou os seguintes pontos:

- idosa com alterações estruturais severas fruto da artrose;

- mais severas em coluna;

- as dores alegadas estão objetivadas nos estudos de imagens. Não simula;

- não possui mais condições de assumir nenhum compromisso laboral e de contribuir com a sociedade, quem deve mais do que tem por direito, de zelar por esta idosa. Fora todo tecnicismo burocrático;

- ninguém pode contratar esta senhora para fazer faxinas e garantir ausência de riscos laborais.

Quanto às datas de início da doença e da incapacidade, o perito respondeu:

QUESITOS DO AUTOR

(...)

7) A segurada permanece incapaz em decorrência das mesmas moléstias desde a data da cessação administrativa?

Sim.

(...)

QUESITOS DO RÉ

(...)

7) Qual a data da doença e a data (provável) do início da incapacidade?

Julho de 2015. Data da RNM.

No Evento 3 - PET25, o expert veio aos autos para informar que a data de início da incapacidade, confirmável com estudos de imagens, é de 2014.

Ainda que existam dois laudos periciais judiciais que indicam conclusões totalmente divergentes, entendo que se deva afastar a primeira conclusão, acolhendo-se a segunda, conforme consignado na sentença. No caso, a existência dessa incoerência leva, indubitavelmene, à aplicação do princípio, "in dubio pro misero" em vigor no direito previdenciário, especialmente porque o segundo perito foi mais enfático e minucioso ao elaborar sua conclusão.

Deste modo, com base no princípio de que, na dúvida, prevalece a posição mais favorável ao segurado, deve ser mantida a sentença que julgou procedente a ação para conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez a contar da cessação do benefício de nº 605.961.495-0 em 08/07/2014, bem como ao pagamento das parcelas atrasadas.

Da Correção Monetária

O Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 870.947, em sede de repercussão geral, na sessão do dia 20/09/2017, fixou as seguintes teses, nos termos do voto do Relator:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

Como se pode observar, o STF não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1ºF - da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, em relação à correção monetária.

De outra parte, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.492.221/PR, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos, na sessão do dia 22/02/2018, definiu que nas condenações impostas à Fazenda Pública, de natureza previdenciária, o índice a ser aplicado para fins de correção monetária, no período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, é o INPC.

Esse também é o entendimento adotado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 5031215-61.2017.4.04.0000/RS, Rel. Des. Fed. Jorge A. Maurique, j. em 21/3/2018).

Em recente decisão, proferida no dia 24/09/2018, o Min. Luiz Fux, atribuiu, excepcionalmente, efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RE 870.947/SE.

Apesar disso, observo que a decisão proferida pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça não sofreu nenhuma modificação, permanecendo plenamente eficaz.

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, nos termos das decisões proferidas pelo STF, no RE nº 870.947, DJE de 20/11/2017 (Tema 810), e pelo STJ, no REsp nº 1.492.221/PR, DJe de 20/03/2018 (Tema 905).

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Dos Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).

Dos Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios são em regra fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Da Majoração

Uma vez que a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC), aplica-se a majoração prevista no art. 85, §11, desse diploma, observados os ditames dos §§ 2º a 6º quanto aos critérios e limites estabelecidos.

Assim, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Da Implantação do Benefício

Deixo de determinar a implantação do benefício, porquanto, em consulta ao CNIS, observo que a parte autora já percebe o benefício da aposentadoria por invalidez desde 09/07/2014.

Conclusão

Dar parcial provimento à apelação do INSS para afastar sua condenação ao pagamento das custas processuais.

Adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária e dos juros de mora.

Verba honorária majorada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação do INSS e de adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária e dos juros de mora.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000647388v27 e do código CRC ca212f24.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5018972-27.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LAIDE TEIXEIRA GUIMARAES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. laudos periciais judiciais divergentes. prevalece posição mais favorável ao segurado. aposentadoria por invalidez, procedência. correção monetária. juros de mora. custas processuais. honorários advocatícios. majorados.

1. Embora existam dois laudos periciais judiciais que indicam conclusões totalmente divergentes, entende-se que se deva afastar a primeira conclusão, acolhendo-se a segunda, conforme consignado na sentença. No caso, a existência dessa incoerência leva, indubitavelmene, à aplicação do princípio, "in dubio pro misero" em vigor no direito previdenciário, especialmente porque o segundo perito foi mais enfático e minucioso ao elaborar sua conclusão.

2. Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

3. Deve ser mantida a sentença que julgou procedente a ação para conceder à parte autora a aposentadoria por invalidez a contar da cessação do benefício, bem como ao pagamento das parcelas atrasadas.

4. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC, a partir de 04/2006.

5. A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, de acordo com os juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).

7. Verba honorária majorada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar parcial provimento à apelação do INSS e adequar, de ofício, a aplicação da correção monetária e dos juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 30 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000647389v5 e do código CRC f6e0aaf0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25/09/2018

Apelação Cível Nº 5018972-27.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LAIDE TEIXEIRA GUIMARAES

ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS

ADVOGADO: JULIANA JAEGER AUDINO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:39.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 30/10/2018

Apelação Cível Nº 5018972-27.2018.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LAIDE TEIXEIRA GUIMARAES

ADVOGADO: LUIZA PEREIRA SCHARDOSIM DE BARROS

ADVOGADO: JULIANA JAEGER AUDINO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 12:41:39.