Remessa Necessária Cível Nº 5054888-89.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PARTE AUTORA: SOLANGE RODRIGUES NORONHA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
PARTE RÉ: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Porto Alegre (IMPETRADO)
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial em face de sentença, proferida em Mandado de Segurança na vigência do CPC/2015, que concedeu a ordem, nos seguintes termos (evento 53 do originário):
ANTE O EXPOSTO, tornando definitiva a liminar concedida nestes autos, JULGO PROCEDENTE a presente Ação Mandamental, CONCEDENDO A SEGURANÇA, para fins de determinar à autoridade coatora o restabelecimento do benefício de auxílio-doença da parte impetrante (NB 31/530.458.536-0), que deverá ser mantido até a conclusão do exame pericial a ser agendado com a observância das devidas providências legais antecedentes, notadamente a comunicação expressa e inequívoca da segurada.
Demanda isenta de custas.
Incabível a condenação em honorários advocatícios de sucumbência, por força do disposto na Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Comunique-se.
Decorrido o prazo legal para recursos voluntários, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região, por força do reexame necessário.
Com vista do feito, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento da remessa (evento 4).
É o relatório.
VOTO
A questão apresentada, envolvendo o cancelamento de benefício por incapacidade na via administrativa sem prévia comunicação para comparecimento à perícia médica, restou amplamente apreciada na sentença, que deve ser mantido, pelo que adoto como razão de decidir:
Como se vê, a suspensão do benefício após reavaliação médica da impetrante constitui medida inteiramente adequada à legislação de vigência, sendo evidente, ainda, a legitimidade do INSS para promover tais exames.
Tal reavaliação, contudo, deve ser procedida em estrita observância dos preceitos aplicáveis ao processo administrativo, sendo notória a necessidade de prévia comunicação dos segurados do agendamento dos exames periciais. No caso em tela, a autoridade impetrada não anexou aos autos, apesar de devidamente intimada para tanto, o comprovante de entrega referente à comunicação alegadamente expedida à impetrante, na qual constasse a negativa de entrega da EBCT, tendo se limitado a referir número de registro inexistente e apresentado o edital respectivo, que seria o meio hábil à convocação da impetrante acaso frustradas aquelas tentativas de comunicação por via postal. Em que pese reconheça - e acredite - que o INSS tenha encaminhado a correspondência ao endereço cadastrado no Sistema Único de Benefícios em nome do(a) impetrante, tenho que a ele cabia ter consigo arquivado o comprovante de recebimento. Isto porque, em que pese a presunção de legitimidade dos atos administrativos, a prova no sentido inverso, de que não recebeu a correspondência, é uma prova daquelas tidas por impossíveis ou 'prova diabólica' porquanto fundada numa negativa, não havendo como o(a) impetrante demonstrar que não recebeu o documento! Assim, se o sistema dos Correios apenas disponibiliza - como refere a autoridade impetrada - os comprovantes por determinado tempo, deve o INSS, em resguardo da legalidade e da legitimidade de seus procedimentos, providenciar ou que tal sistema armazene os comprovantes por maior período ou ele próprio, ao expedir editais de convocação, arquivar previamente os comprovantes de correspondência daqueles abrangidos pelo edital. Assim, quando chamado a Juízo, como no presente caso, bastaria juntar o comprovante/ AR demonstrando que o(a) impetrante recebeu a correspondência ou ao menos que fora ela enviada ao devido endereço, com o que se teria a improcedência da demanda. Não o fazendo, e sendo o inverso da prova inadmissível por desproporcional e impossível, corre o risco, efetivamente, de ser acolhida a alegação do(a) segurado(a).
Assim, inexistindo prova do envio da correspondência, deve o magistrado considerar, para fins de deliberação, que não ocorreu a mesma e, assim sendo, não há como deixar de acolher as razões do(a) impetrante. Com efeito, não vejo como acolher a tese reiteradamente deduzida no sentido de que a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo, não prevê a intimação ou notificação pela via editalícia, mediante publicação na imprensa. Primeiro pelo simples fato de que o edital se enquadra justamente na última hipótese aventada no § 3º do artigo 26, qual seja "outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado", sendo admissível sua utilização após a tentativa pela via postal ou telegrama sem sucesso na localização. Segundo porque o próprio § 4º admite a publicação oficial àqueles interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, sendo certo que não se referiu expressamente aos não-localizados, o que a este Juízo parece despiciendo ante à regra geral acima transcrita, previsto no § 3º. Terceiro porque teria por cabível a alegação de afronta ao contraditório e ampla defesa na hipótese em que a intimação por edital tivesse sido utilizada pela autarquia de modo substitutivo à intimação postal, primeiro opção do legislador.
No caso dos autos, verifica-se, salvo engano, a ocorrência desta terceira possibilidade, tendo sido o edital aparentemente utilizado imediatamente, sem a prévia tentativa de comunicação via postal, motivo pelo qual há clara irregularidade, devendo ser determinado, anteriormente à futura análise médica autárquica, o restabelecimento da prestação da parte impetrante.
Aliás, confirmando a sentença, há precedentes do STF e o STJ no sentido de que a suspensão de benefício previdenciário somente é possível após o esgotamento da esfera administrativa, com a devida observância do contraditório e da ampla defesa, como segue:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO ANTES DE CONCLUÍDO O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ARTIGO 5º, LV, DA CF. PRECEDENTES. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida "a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso" (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. A suspensão do benefício previdenciário somente será possível após a conclusão do procedimento administrativo (artigo 5º, LV, da Constituição Federal). Precedentes: RE n. 469.247-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16.3.2012 e AI n. 501.804-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 18.12.2009. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO CAUTELAR. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO SEM A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Administração Pública pode, a qualquer tempo, rever os seus atos para cancelar ou suspender benefício previdenciário que foi concedido irregularmente, desde que mediante procedimento administrativo que assegure ao beneficiário o devido processo legal. 2. O devido processo legal compreende também a via recursal administrativa, de modo que a suspensão de benefício somente será possível após o julgamento do recurso administrativo. Precedentes desta Corte. 3. Independentemente dos motivos que levaram o INSS a suspender o benefício previdenciário do autor, não poderia a Autarquia ter praticado tal ato antes da conclusão do devido processo legal, uma vez que o inciso LV do art. 5º da Constituição, ao assegurar aos litigantes em quaisquer processos o contraditório e a ampla defesa não faz qualquer ressalva. 4. Não havendo prova de observância do devido processo legal e da ampla defesa, merece ser prestigiado o v. acórdão que determinou o restabelecimento do benefício do autor. 5. Embargos infringentes a que se nega provimento." 4. NEGO SEGUIMENTO ao gravo. Decisão: Cuida-se de agravo nos próprios autos interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a reforma da decisão que inadmitiu seu recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea "a" do permissivo Constitucional contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fl. 101): "CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO CAUTELAR. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DE BENEFÍCIO SEM A OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Administração Pública pode, a qualquer tempo, rever os seus atos para cancelar ou suspender benefício previdenciário que foi concedido irregularmente, desde que mediante procedimento administrativo que assegure ao beneficiário o devido processo legal. 2. O devido processo legal compreende também a via recursal administrativa, de modo que a suspensão de benefício somente será possível após o julgamento do recurso administrativo. Precedentes desta Corte. 3. Independentemente dos motivos que levaram o INSS a suspender o benefício previdenciário do autor, não poderia a Autarquia ter praticado tal ato antes da conclusão do devido processo legal, uma vez que o inciso LV do art. 5º da Constituição, ao assegurar aos litigantes em quaisquer processos o contraditório e a ampla defesa não faz qualquer ressalva. 4. Não havendo prova de observância do devido processo legal e da ampla defesa, merece ser prestigiado o v. acórdão que determinou o restabelecimento do benefício do autor. 5. Embargos infringentes a que se nega provimento." Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal. O Tribunal a quo negou seguimento ao apelo extremo por não vislumbrar ofensa direta à Constituição Federal. É o relatório. DECIDO . Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida "a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso" (art. 102, III, § 3º, da CF). O recurso não merece prosperar. Verifica-se que o acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a suspensão do benefício previdenciário antes da conclusão do processo administrativo viola as garantias do contraditório e da ampla defesa, como se pode depreender do teor da ementa dos seguintes julgados: "Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental, conforme pacífica orientação desta Corte. suspensão de benefício previdenciário, em razão de alegada fraude. ato que deve ser precedido do devido processo legal. Precedentes. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência desta Corte a respeito do tema, que reconhece a necessidade da instauração de procedimento administrativo previamente à suspensão de benefício previdenciário. 2. Estando ainda em curso o referido procedimento, em razão da existência de recurso administrativo pendente de apreciação, não se mostra possível a suspensão do benefício. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento." (STF, RE n. 469.247-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16.3.2012).
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO NA VIA ELEITA. ANÁLISE DA LEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO QUE DETERMINOU A SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO. MATÉRIA DE FATO. SÚMULA 7/STJ.
1. A questão trazida no presente especial, não obstante a afirmação de infringência de dispositivos infraconstitucionais por parte do recorrente, foi dirimida pelo Tribunal de origem com base em fundamento de natureza eminentemente constitucional, circunstância que inviabiliza o exame da matéria em recurso especial, instrumento processual que se destina a garantir a autoridade e aplicação uniforme da legislação federal.
2. Ainda que ultrapassado o óbice acima apontado, é firme a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a suspensão de benefício previdenciário deve observar o contraditório e a ampla defesa, e só poderá ocorrer após o esgotamento da via administrativa.
3. Ademais, os argumentos utilizados para fundamentar a pretensão trazida no recurso obstado, que afirmam ter sido respeitado o devido processo legal na suspensão do benefício, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa da estampada no acórdão recorrido, reavaliar o conjunto probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp 92215/AL, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2013, DJe 29/05/2013)
Nesses termos, tenho por manter a sentgença que concedeu a segurança e determinau ao INSS que efetue o restabelecimento do auxílio-doença (NB 31/530.458.536-0).
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária.
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ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
PARTE RÉ: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Porto Alegre (IMPETRADO)
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MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REAVALIAÇÃO MÉDICA. comunicação prévia. necessidade. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
Não deve ser cancelado benefício previdenciário sem a prévia observância da garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório, onde se inclui prévia comunicação para avaliação médica antes de cessar benefício por incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de março de 2020.
Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001622109v3 e do código CRC ee9523a3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 11/03/2020 A 18/03/2020
Remessa Necessária Cível Nº 5054888-89.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES
PARTE AUTORA: SOLANGE RODRIGUES NORONHA (IMPETRANTE)
ADVOGADO: ALEX SANDRO MEDEIROS DA SILVA (OAB RS078605)
PARTE RÉ: GERENTE EXECUTIVO - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - Porto Alegre (IMPETRADO)
PARTE RÉ: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (INTERESSADO)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/03/2020, às 00:00, a 18/03/2020, às 14:00, na sequência 764, disponibilizada no DE de 02/03/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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