MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. TRF4. 5009473-42.2016.4.04.7104...

Apelação Cível Nº 5009473-42.2016.4.04.7104/RS

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do GERENTE REGIONAL DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO - MINISTÉRIO PÚBLICO EM PASSO FUNDO, visando obter provimento jurisdicional declarando que as férias gozadas e respectivo adicional (1/3 constitucional), os primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença (previdenciário e acidentário), o salário-maternidade e o aviso prévio indenizado não constituem base de cálculo da contribuição ao FGTS.

Sobreveio sentença, cujo dispositivo contou com o seguinte teor:

III - Dispositivo

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA PLEITEADA, declarando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do NCPC e do art. 14 da Lei n. 12.016/09.

Condeno a parte impetrante ao pagamento das custas processuais (já recolhidas, E6-7).

Deixo de condenar qualquer das partes ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25 da Lei 12.016/09 e Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).

IV- Disposições Finais

Sentença não sujeita a remessa necessária (art. 14, § 1°, da Lei n° 12.016/09).

Recorre a parte impetrante, sustentando a não incidência da contribuição ao FGTS sobre o pagamento das férias gozadas e seu respectivo adicional constitucional de férias (1/3), salário maternidade, quinze primeiros dias do auxílio-doença (previdenciário e acidentário) e aviso prévio indenizado, bem como o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos (ev. 41).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento (ev. 45).

O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito (ev. 4).

É o relatório.

VOTO

Da base de cálculo da contribuição para o FGTS

A sentença recorrida foi assim fundamentada:

II - Fundamentação

Postula a empresa impetrante a exclusão da base de cálculo do FGTS das parcelas com caráter indenizatório, bem como das parcelas eventuais não integrantes da remuneração dos trabalhadores, analogamente ao que ocorre com a base de cálculo das contribuições previdenciária previstas pela Lei nº 8.212/91, tais como férias gozadas e respectivo adicional (1/3 constitucional), primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença (previdenciário e acidentário), salário-maternidade e aviso prévio indenizado.

2.1. FGTS. Base de Cálculo. Contribuição Previdenciária (INSS). Diferenciação.

Embora o FGTS não seja um tributo (STF, RE 100.249-2/SP), não incidindo o princípio da legalidade tributária (art. 150, inc. I), incide na cobrança do FGTS o princípio da legalidade em sentido amplo, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (art. 5.º, inc. II). Portanto, é direito do contribuinte o de não recolher FGTS sobre rubricas que transcendam os limites da base de cálculo instituída na legislação.

No caso, sustenta-se que a jurisprudência dos tribunais superiores sobre a base de cálculo da contribuição previdenciária deve ser aplicada ao FGTS. Todavia, equivoca-se a parte autora ao sustentar que a base de cálculo do FGTS equivale à da contribuição previdenciária.

Quanto à contribuição previdenciária, a Constituição Federal (art. 201) e a Lei n. 8.212/91 (art. 22) assim dispõem:

Art. 201 [...]

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...]

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

Quanto ao FGTS, assim dispõe a Lei n. 8.036/90:

Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e458 da CLT, a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965, e o valor da compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego - PPE.

Desde logo, percebe-se que há dois aspectos distintivos relevantes, especialmente porque são considerados pela jurisprudência que afasta, em determinadas situações, a incidência de contribuição previdenciária: (a) repercussão em benefícios (art. 201, § 11); e (b) remuneração paga em contraprestação a serviços efetivamente prestados, destinadas a retribuir trabalho (art. 22, inc. I). Tais duas condicionantes não estão presentes no caso do FGTS, cuja Lei de regência faz referência apenas à "remuneração, paga ou devida", não exigindo que ela se destine à contraprestar serviços, a retribuir trabalho efetivamente prestado ou ainda a repercutir no cálculo de benefícios. Tais aspectos distintivos relevantes justificam a diferenciação no tocante aos limites da base de cálculo, que não coincide no FGTS e no INSS patronal.

O FGTS, direito social constitucionalmente previsto no art. 7º, inc. III, encontra-se regido pela Lei n.º 8.036/1990, que dispõe em seus artigos 15 e 16 que:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º - Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º - Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º - Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º - Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 5º - O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 6º - Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 7º - Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)

Art. 16. Para efeito desta lei, as empresas sujeitas ao regime da legislação trabalhista poderão equiparar seus diretores não empregados aos demais trabalhadores sujeitos ao regime do FGTS. Considera-se diretor aquele que exerça cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independente da denominação do cargo.

Sérgio Pinto Martins leciona que o FGTS constitui "depósito bancário destinado a formar uma poupança para o trabalhador, que poderá ser sacada nas hipóteses previstas na lei, principalmente quando é demitido sem justa causa, Outrossim, servem os depósitos como forma de financiamento para aquisição de moradia pelo Sistema Financeiro de Habitação" (Direito do Trabalho, 21ª ed., p. 453). Nesse viés, tem-se que o referido fundo é composto por depósitos efetuados mensalmente pelos empregadores, em contas bancárias vinculadas a cada trabalhador, possuindo nítido caráter protetivo de amparo financeiro ao trabalhador.

Como direito trabalhista e social, o FGTS merece interpretação diversa daquela conferida ao INSS patronal, este um tributo submetido a maiores e diferentes condicionantes legais. Sobre o tema adoto como razões de decidir o voto do Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique, relator na Apelação Cível 5071497-26.2013.404.7100/RS:

[...] Com efeito, segundo o art. 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que as recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS , QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO fgts, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS . NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO. (STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com um interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, II, CF/88), quando afirma ser, o FGTS , um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

Embora não se aplique às contribuições ao FGTS o entendimento da jurisprudência quanto às contribuições previdenciárias, o STJ entende que estas últimas incidem sobre os valores pagos a título de horas extras, salário maternidade, salário paternidade, férias usufruídas e adicional noturno.

Se o STJ entende que sobre essas parcelas incide contribuição previdenciária, evidentemente incide contribuição ao FGTS . Ou seja, quanto a essas parcelas, não há possibilidade de êxito na demanda, seja qual for o enfoque que se analise a questão.

De acordo com o art. 15 da Lei n.º 8.036/90, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal. [...]

Os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, terço de férias gozadas e 15 primeiros dias de auxílio-doença, não estão expressamente excluídos da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação de regência. Não procede o pedido quanto a esses valores. Tratando-se de direito social, prevalece a interpretação que mais favoreça o trabalhador.

Já o valor do auxílio-creche não integra a base de cálculo da contribuição, nos termos dos arts. 15, § 6º, da Lei n.º 8.036/90, 457 da CLT e 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações."

No mesmo sentido, colaciono recentes julgados do E. TRF da 4ª Região acerca do tema:

CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, quebra de caixa, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente. [AC 5002229-02.2015.404.7200, Primeira Turma, Relator Jorge Antônio Maurique, D.E. 25/06/2015]

CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o terço constitucional de férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente. [AC 5009270-24.2014.404.7113, Segunda Turma, Relator p/Acórdão Rômulo Pizzolatti, D.E. 25/06/2015]

Sem prejuízo, faço considerações adicionais sobre as verbas postuladas nesta ação.

Como bem destacado pelo juízo sentenciante, o entendimento esposado se coaduna com aquele sedimentado por esta 2ª Turma, conforme segue:

TRIBUTÁRIO. FGTS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIXADO EM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PARA A SISTEMÁTICA DO FGTS. honorários advocatícios. 1. A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036/90, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anteriores, incluídas as parcelas especificadas no caput do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no § 6º do mesmo artigo. 2. A natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. O Supremo Tribunal Federal, porém, já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE nº 100.249/SP). 3. Sublinhe-se que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). 4. A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias. Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas. 5. Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305). 6. Pela mesma excepcional razão, a contribuição ao FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado nos quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684/90 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. 7. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036/90, incide sobre o salário-maternidade. 8. Verba honorária reduzida, considerando-se os critérios previstos no art. 85, §§ 3º, incs. I e II, e 4º, inc. III, do CPC. 9. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5016051-46.2015.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 19/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente e as férias gozadas e respectivo terço constitucional. (TRF4, AC 5009282-85.2016.404.7107, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 17/05/2017)

É também este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória.
III - De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei n. 8.036/90, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.
IV - O relator poderá, monocraticamente, dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema, a teor da Súmula n. 568/STJ.
V - Os Agravantes não apresentam, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1643593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 16/05/2017)

Com efeito, segundo o artigo 15, caput, da Lei nº 8.036/90, a base de cálculo do FGTS é a remuneração paga ou devida ao empregado, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho e a gratificação de natal. E, quando o legislador optou por excluir, do conceito de remuneração, as mesmas parcelas estabelecidas no § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, apesar da aproximação de conceitos, não pretendeu igualar as contribuições (contribuição previdenciária e contribuição ao FGTS).

De fato, a natureza jurídica das contribuições efetuadas pelo empregador ao Fundo foi objeto de posicionamentos diversos no âmbito da doutrina e jurisprudência. Todavia, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária:

FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI. CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO.

(STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa, DJ 01/07/1988, pp. 16903)

A afirmação dessa premissa revela-se pertinente para afastar a aplicabilidade dos precedentes do STJ que abordam a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas através de um prisma previdenciário, isso é, com uma interpretação sistemática aplicada a um sistema atuarial com princípios próprios.

A contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária, pois, como já afirmou o Excelso STF, sua natureza é trabalhista e social.

Noutros termos, faz-se necessária proteção global do interesse trabalhista e, assim, o crédito dos presentes autos deve, sempre que possível, maximizar a sua base de cálculo. Aliás, essa é a melhor exegese do comando constitucional (artigo 7º, inciso II, Constituição Federal), quando afirma ser, o FGTS, um direito social do trabalhador, isso enquanto meio para lhe garantir determinadas situações no presente e no futuro.

De outro lado, convém salientar que as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/01, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.

A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração; mas há determinadas situações em que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.

Desse modo, a contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014). Ora, se incide sobre o terço constitucional de férias, com mais razão incide sobre a remuneração relativa às férias usufruídas.

Neste contexto, irreparável a sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000220516v3 e do código CRC 29b9b90c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 15/09/2017 18:01:54

Conferência de autenticidade emitida em 29/06/2020 00:56:27.

Apelação Cível Nº 5009473-42.2016.4.04.7104/RS

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.

A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre as férias gozadas e respectivo adicional (1/3 constitucional), os primeiros 15 (quinze) dias pagos a título de auxílio-doença (previdenciário e acidentário), o salário-maternidade e o aviso prévio indenizado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de setembro de 2017.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000220517v4 e do código CRC 85efb64b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 15/09/2017 18:01:54

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 12/09/2017

Apelação Cível Nº 5009473-42.2016.4.04.7104/RS

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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