Apelação Cível Nº 5005172-21.2017.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
APELANTE: BREVIL - BREMER & MARCOVIL METALOMECANICA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CLAUDIO LOPES PREZA JUNIOR
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (INTERESSADO)
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Vistos, etc. BREVIL - BREMER & MARCOVIL METALOMECANICA LTDA., pessoa jurídica de direito privado inscrito no CNPJ sob n° 03.647.022/0001-36 ajuizou demanda em face do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SANTA CATARINA - FLORIANÓPOLIS, colimando, em síntese, verbis:
d) Ao final, e em caráter definitivo, CONCEDER A SEGURANÇA, declare a inexigibilidade da contribuição ao FGTS como empregadora, incidentes sobre os valores pagos pela Impetrante e suas filiais a seus funcionários, de natureza indenizatória ou não salarial, tais como: i) os adicionais de horas extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade; ii) os dias pagos pelo empregador no afastamento do empregado nos 15 primeiros dias do auxílio-doença (comum e acidentário) e os dias pagos pelo empregador até 15 dias pela apresentação de atestado médico (horas-atestado); iii) o terço constitucional de férias e iv) o aviso prévio indenizado e sua repercussão no 13º salários;
e) como consequência do pedido anterior, declare o direito da Autora de encaminhar administrativamente o pedido de restituição de valores pagos indevidamente ao FGTS, uma vez reconhecida em ordem judicial a não incidência da referida contribuição sobre as verbas pagas a título indenizatório aos empregados.
Nos dizeres da inicial, os valores pagos pelo empregador a título das rubricas suso especificadas, possuem nítido caráter indenizatório ou benefício previdenciário, motivo pelo qual não devem compor a base de cálculo da contribuição ao FGTS. Pois bem, uma vez reconhecida a impossibilidade da incidência da contribuição ao FGTS sobre referidas verbas, por não corresponderem ao fato gerador deste tributo, é imprescindível que os respectivos reflexos também não componham a sua base de cálculo. Se as verbas discutidas não possuem natureza remuneratória, consequentemente, os seus reflexos também não podem possuir. Isto porque, a natureza jurídica dos reflexos deve corresponder à mesma natureza jurídica da verba originária. Sendo assim, uma vez que o reflexo possui a mesma natureza jurídica da verba originária, e não sendo esta correspondente ao fato gerador da contribuição em comento, também não o será o seu respectivo reflexo. Juntou documentos.
União requereu ingresso na lide (Ev13).
Impetrado prestou informações (Ev25).
MPF não vislumbrou interesse coletivo na espécie (Ev21).
Citada, CEF arguiu sua ilegitimidade passiva ad causam (Ev 32).
É o relatório.
Ao final, o MM. Juiz Federal Alcides Vettorazzi, da 2ª Vara Federal de Florianópolis/SC, julgou a demanda nos seguintes termos:
Ante o exposto: 01. Declaro ilegitimadas passivas ad causam a Caixa Econômica Federal e a União e as excluo da lide extinguindo o processo, em relação a elas, sem julgamento de mérito. Face ausência de interesse processual em relação à incidência sobre (a) terço constitucional de férias: IN-MTE99/2012, art. 6°, VI.No mérito, em relação às demais verbas adiante nominadas, extingo o processo forte no art. 269-I do CPC, e julgo improcedente o pedido para, nos termos dos fundamentos: (A) declarar devida a contribuição ao FGTS incidente sobre: a) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno: art. 8°, III, da IN-MTE99/2012; b) adicional de hora extra: art. 8°, III, da IN-MTE99/2012; c) aviso prévio indenizado e seus reflexos: art. 8°, XIX, da IN-MTE99/2012; d) quinze dias de precedentes ao auxílio doença/acidente: art. 28, II, do Decreto 99.684/90. 02. Sem reexame. Interposta tempestiva apelação, a Secretaria receba-a, colha contrarrazões e a remeta ao E. TRF4. 03. Defiro o ingresso da União na lide. 04. Sem honorários e custas ex lege. 05. A Secretaria oportunamente arquive. 06. P.R.I.
A impetrante, em suas razões recursais, defende a não-incidência da contribuição ao FGTS sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 (quinze) dias de afastamento por doença ou acidente; (b) adicional de horas extras; (c) adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno; (d) afastamento pela apresentação de atestado médico; (e) aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente; e (f) terço constitucional de férias gozadas.
A União, por sua vez, postula a reforma da sentença no tocante ao terço constitucional de férias gozadas. Alega que a sentença afastou a incidência de FGTS sobre o terço constitucional de férias, ao argumento de que a própria legislação prevê a não-incidência. No entanto, inexiste previsão legal de não-incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias gozadas, verba a que se refere o pedido.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda, opinando tão somente pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
Cabe conhecer da apelação da impetrante, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.
Por sua vez, não é de ser admitida a apelação da União, na medida em que a sentença reconheceu sua ilegitimidade passiva, não tendo o apelo se insurgido contra tal ponto do decisum.
Preliminar - Falta de interesse de agir
Nos termos do art. 15, §6º da Lei nº 8.036, de 1990, não possuem caráter remuneratório as verbas indicadas no art. 28, §9º, da Lei 8.212, de 1991, não sendo cabível a cobrança de contribuição ao FGTS sobre elas.
Por sua vez, o art. 28, §9º, da Lei 8.212, assim dispõe:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;
(...)
Como se vê, os valores pagos a título de terço constitucional de férias indenizadas não integram o salário-de-contribuição por expressa previsão legal, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição ao FGTS, pelo que não há interesse processual da impetrante no ponto.
Mérito
A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anterior, incluídas as parcelas especificadas no "caput" do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no §6º do mesmo artigo. Confira-se:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.
§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.
§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.
§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)
A remuneração, como sabido, é contraprestação do trabalho. Sem que haja trabalho, não se pode falar em remuneração. Mas há determinadas situações que, mesmo sem haver trabalho, a contribuição do FGTS ainda assim deve incidir, seja por disposição específica de lei ou mesmo por construção jurisprudencial.
Passa-se, pois, ao exame das verbas indicadas pela impetrante.
Terço constitucional de férias gozadas
A contribuição ao FGTS incide sobre o terço constitucional de férias gozadas, porque se trata de verba contraprestacional ao trabalho realizado pelo empregado durante o período aquisitivo do direito às férias (cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 462; STJ, REsp nº 1.436.897, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 19-12-2014).
Aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente
Quanto ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, tem-se excepcionalmente entendido que se inclui na base de cálculo da contribuição ao FGTS, pois o tempo a ele correspondente é considerado como tempo de serviço para todos os efeitos (TST, Súmula nº 305: O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS).
Pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade
A contribuição ao FGTS incide sobre o pagamento dos 15 primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente (inc. II do art. 28 do Decreto nº 99.684, de 1990 - Regulamento do FGTS), conforme, aliás, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.448.294/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 15-12-2014).
Adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de horas extras
Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)
[...]
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição ao FGTS.
Abono de faltas por atestado médico
O art. 473 da CLT elenca as hipóteses em que o empregado pode faltar ao trabalho, in verbis:
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica;
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
IV - por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;
V - até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos têrmos da lei respectiva.
VI - no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar).
VII - nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior.
VIII - pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo.
IX - pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.
Nas situações acima elencadas, o empregado fica autorizado a não comparecer ao trabalho, não perdendo a remuneração do dia correspondente.
No tocante à remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048, de 1949, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605, de 1949:
Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.
(...)
Art 12. Constituem motivos justificados:
(...)
f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.
§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.
(...)
Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao FGTS.
Conclusão
É, pois, de ser denegado o mandado de segurança, por ser legítima a cobrança do FGTS sobre as verbas apontadas pela impetrante.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as únicas verbas a serem excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS-DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.
1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. Consoante o decidido pelo Plenário do STJ na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
3. Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória.
4. De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/1990, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1668865/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da apelação da União e negar provimento à apelação da impetrante.
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Apelação Cível Nº 5005172-21.2017.4.04.7200/SC
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ADVOGADO: CLAUDIO LOPES PREZA JUNIOR
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
INTERESSADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (INTERESSADO)
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.
A contribuição ao FGTS, de que trata a Lei nº 8.036, de 1990, incide sobre o aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente, os 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador por doença ou acidente, terço constitucional férias gozadas, abono de faltas por atestado médico, os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade e noturno.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu não conhecer da apelação da União e negar provimento à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de março de 2018.
Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000350697v9 e do código CRC 290ec91f.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/03/2018
Apelação Cível Nº 5005172-21.2017.4.04.7200/SC
RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: BREVIL - BREMER & MARCOVIL METALOMECANICA LTDA. (IMPETRANTE)
ADVOGADO: CLAUDIO LOPES PREZA JUNIOR
APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OS MESMOS
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/03/2018, na seqüência 321, disponibilizada no DE de 20/02/2018.
Certifico que a 2ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 2ª Turma , por unanimidade, decidiu não conhecer da apelação da União e negar provimento à apelação da impetrante.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Votante: Desembargadora Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária
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