MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA. TRF4. 5013197-18.2020.4.04.7200...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013197-18.2020.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: RENATA DA ROSA ALVES (OAB SC058668)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SANTA CATARINA - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS, por procurador habilitado, impetrou mandado de segurança contra ato atribuído ao SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO NO ESTADO DE SANTA CATARINA, a fim de obter provimento jurisdicional liminar que lhe assegure o direito de não recolher a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) incidente sobre as seguintes verbas: "i. aviso prévio indenizado; ii. importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença (Previdenciário e Acidentário); iii. dias de afastamento por atestados médicos; iv. terço de férias gozadas; v. período de gozo de férias; vi. salário-maternidade e licença-paternidade; vii. adicional de hora extra (50%, 100% ou mais) e pagamento em dobro pelo trabalho em feriados e domingos; viii. adicionais de insalubridade, periculosidade e trabalho noturno; ix. adicional de transferência;x. auxílio-creche; xi. auxílio-transporte e vale-transporte; xii. quebra de caixa, ajuda de custo, bônus, prêmio-assiduidade, prêmios em geral, cesta básica in natura, fornecimento de alimentação; e xiii. reflexos decorrentes das rubricas acima."

A impetrante afirmou, em síntese, que tais verbas possuem caráter indenizatório e não constituem contraprestação ao trabalho, de modo que não se configura a hipótese de incidência tributária da contribuição ao FGTS.

Discorreu sobre a natureza jurídica de cada uma das verbas que pretende excluir da base de cálculo da contribuição ao FGTS, e, ao final, requereu a concessão da segurança e a declaração de seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos cinco anos.

A autoridade impetrada prestou informações (evento 28), nas quais suscitou a sua ilegitimidade passiva e defendeu a legalidade da contribuição em comento.

O Ministério Público Federal manifestou-se nos autos para informar que inexiste interesse jurídico que legitime sua intervenção neste processo (evento 31).

Ao final (evento 33, SENT1), o mandado de segurança foi denegado por entender o magistrado que as verbas relativas aos 15 primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e o auxílio-acidente, adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, adicional de horas extras, salário-maternidade e licença paternidade, aviso-prévio indenizado, terço constitucional sobre férias gozadas, bem como as demais arroladas na exordial, não estão elencadas dentre aquelas expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS pela legislação, razão pela qual não merece prosperar o pedido neste ponto, em observância, inclusive, ao princípio da máxima efetividade do direito social em questão.

Em suas razões recursais (evento 44, APELAÇÃO1), a impetrante assevera que (a) absolutamente ilegal e inconstitucional a pretensa exigência de contribuição previdenciária devida pelas empresas sobre os valores pagos a título de salário-maternidade; (b) os valores pagos às funcionárias afastadas nestas condições não são destinados a retribuir qualquer tipo de trabalho, posto que trabalho algum é prestado, não se vislumbrando, por óbvio, novamente, a hipótese de incidência prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91; (c) o auxílio-creche não tem cunho remuneratório por duas razões: primeiro, porque não há a habitualidade caracterizadora da remuneração, uma vez que o auxílio é pago somente durante o período de amamentação da criança; e, segundo, porque o auxílio-creche é pago em virtude de a empresa não dispor de local próprio para o abrigo das crianças durante a amamentação, nos termos do artigo 389, § 1°, da CLT; (d) Oo STJ já tem pacificado o entendimento de que o aviso prévio indenizado não pode sofrer incidência de contribuição previdenciária, consequentemente, também não incide o FGTS, em razão de seu caráter indenizado, como o próprio título aduz; (e) Durante o gozo das férias não há efetiva prestação de serviço pelo trabalhador, portanto, não há como se conceber que o pagamento nesse período tenha natureza salarial retributiva; (f) O prêmio-assiduidade, pago com alimentos in natura (cesta básica)ao trabalhador que tiver 100% de assiduidade e pontualidade no mês, não tem caráter salarial, portanto não pode servir de base para incidência da contribuição; (g) o adicional de transferência somente é devido quando o funcionário é transferido o seu local de trabalho, ou seja, trata-se de uma situação específica, onde se paga uma indenização ao funcionário com o objetivo de remediar o fato e que seja recomposto eventuais gastos adicionais com a transferência. Inclusive, tanto é indenizatório, que o adicional somente será devido enquanto durar a situação, não se caracterizando uma remuneração por trabalho prestado. Dessa maneira, entende-se pela não incidência sobre o adicional de transferência.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal não se manifestou quanto ao mérito do mandamus.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Cabe conhecer da apelação da impetrante, por ser o recurso próprio ao caso, e se apresentar formalmente regular e tempestivo.

Falta de interesse de agir

Nos termos do art. 15, §6º da Lei nº 8.036, de 1990, não é possível a cobrança da contribuição ao FGTS das verbas referidas no art. 28, §9º, da Lei 8.212, de 1991.

Por sua vez, o art. 28, §9º, da Lei 8.212, assim dispõe:

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)

(...)

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

(...)

Assim, não tendo a impetrante comprovado que a autoridade competente exige contribuição ao FGTS sobre o auxílio-creche, verifica-se a falta de interesse processual no ponto, devendo ser negado provimento à apelação da impetrante.

Mérito da causa

A contribuição ao FGTS é devida pelos empregadores em benefício dos seus empregados, nos termos da Lei nº 8.036, de 1990, e corresponde a 8% de toda a remuneração paga ou devida no mês anterior, incluídas as parcelas especificadas no "caput" do art. 15 da referida lei, e excluídas aquelas indicadas no §6º do mesmo artigo. Confira-se:

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

§ 1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

§ 2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio.

§ 3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.

§ 4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)

§ 7o Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº 10.097, de 2000)

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não tributária (RE 100.249/SP).

De fato, enquanto as contribuições sociais destinam-se ao financiamento da Seguridade Social, nos termos dos artigos 195 da Constituição Federal e 10 da Lei nº 8.212, de 1990, as contribuições ao FGTS destinam-se a formar uma reserva em prol dos trabalhadores, a ser utilizado em seu exclusivo e direto benefício nas hipóteses previstas no artigo 20 da Lei nº 8.036, de 1990. Assim, não se deve confundir a formação da base de cálculo das contribuições sociais com as contribuições destinadas ao FGTS.

Não se aplicam, pois, ao FGTS, as normas contidas no artigo 195 da Constituição Federal, podendo a contribuição incidir sobre quaisquer verbas previstas em lei que sejam pagas ou creditadas aos trabalhadores em decorrência da relação de emprego, sejam elas remuneratórias ou indenizatórias.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as únicas verbas a serem excluídas da base de cálculo da contribuição ao FGTS são aquelas taxativamente previstas na legislação previdenciária (art. 28, § 9º, da Lei 8.212, de 1991). Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
APLICABILIDADE. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. FGTS. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE: FÉRIAS GOZADAS; TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; AVISO-PRÉVIO INDENIZADO; QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AUXÍLIOS-DOENÇA E ACIDENTE; SALÁRIO-MATERNIDADE; ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, NÃO PROVIDO.
1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. Consoante o decidido pelo Plenário do STJ na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
3. Acerca da contribuição para o FGTS, esta Corte adota o entendimento segundo o qual é incabível a sua equiparação à sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do Imposto sobre a Renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória.
4. De acordo com o disposto no art. 15, caput e § 6º, da Lei 8.036/1990, apenas as parcelas taxativamente arrolados no art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS. Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de férias gozadas, terço constitucional de férias, aviso-prévio indenizado, quinze primeiros dias de auxílio-doença/acidente, salário-maternidade, adicional de horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência da contribuição em comento sobre essas verbas.
5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1668865/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 12/09/2017)

Nessa senda, tem-se por legítima, posto que não incluídas no rol do art. 28, § 9º, da Lei 8.212, de 1991, a cobrança da contribuição ao FGTS sobre o salário-maternidade, aviso-prévio indenizado, férias usufruídas, abono assiduidade e adicional de transferência.

Agiu acertadamente, portanto, o juiz da causa ao denegar o mandado de segurança.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013197-18.2020.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: RENATA DA ROSA ALVES (OAB SC058668)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: SUPERINTENDENTE REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SANTA CATARINA - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - FLORIANÓPOLIS (IMPETRADO)

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA.

A contribuição ao FGTS incide sobre quaisquer verbas que sejam pagas ou creditadas aos trabalhadores em decorrência da relação de emprego, à exceção apenas das parcelas a que se refere o art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991, conforme determina o art. 15, § 6º, da Lei nº 8.036, de 1990.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2022.

Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003329117v3 e do código CRC 0ce592c7.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/08/2022 A 16/08/2022

Apelação Cível Nº 5013197-18.2020.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: ASSOCIAÇÃO CATARINENSE DE SUPERMERCADOS (IMPETRANTE)

ADVOGADO: RENATA DA ROSA ALVES (OAB SC058668)

ADVOGADO: MARCO ANTONIO MENDONCA (OAB SC028404)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ OLIVEIRA LEMA GARCIA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 16:21:02.